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[A] The country in which the hotel complex was located.

[B] Claimant's principal shareholder and its legal representative.

[C] A leisure-sector company owned by State A.

[D] A leisure-sector company owned by State A.

[E] A family that asserted rights over one of the plots on which the hotel was situated.

[F] Mortgagee of one of the plots on which the hotel was situated

[G] Successor of F

[H] Successor of F

'I. Documents contractuels

1. Pour faciliter la lecture de la sentence, il a paru souhaitable au Tribunal arbitral d'indiquer les principaux documents contractuels auxquels il y a lieu de se référer et de rappeler le contexte dans lequel ceux-ci ont été élaborés.

2. [La demanderesse], une société à responsabilité limitée de droit [d'un pays d'Afrique subsaharienne, A] […] dans laquelle M. [B] détient […] 85 pour cent du capital, a signé […] avec [le défendeur], une société anonyme à directoire et conseil de surveillance de droit français […] un contrat de location, pour une durée de 20 ans renouvelable pour une période de 10 ans, en vue de l'exploitation du complexe hôtelier […] édifié sur un terrain de 16 ha, puis […] un avenant n° 1 à ce contrat.

3. Le contrat de location […], soumis au droit français, comporte cinq annexes :

- annexe 1 : le contrat de bail entre [un établissement de loisirs, C] et [la demanderesse] […] et le protocole d'accord entre [C] et [la demanderesse] […] ;

- annexe 2 : la fiche de présentation […] du dossier domanial [1], parcelle sur laquelle est édifiée partie du complexe hôtelier ;

- annexe 3 : un descriptif de livraison auquel est joint le constat effectué par [la demanderesse] et [le défendeur] […] à la suite de la visite technique par les représentants [du défendeur] du chantier [du complexe hôtelier] ;

- annexe 4 : le plan de masse ;

- annexe 5 : la fixation du loyer et de son indexation.

4. Le complexe hôtelier […] a été construit à la fin des années 1960 par des investisseurs […] et exploité par […] une grande chaîne internationale d'hôtellerie et de restauration, jusqu'au changement de régime politique […], époque à partir de laquelle la propriété du complexe hôtelier a été transférée à l'Etat [A] par voie de nationalisation et son exploitation confiée par l'Etat à deux sociétés publiques [du même État], [D] et [C].

5. A compter des années 1990, l'Etat [A], avec le soutien des grandes institutions financières internationales, le Fond Monétaire International et la Banque Mondiale, s'est engagé dans une politique de développement économique misant principalement sur le secteur touristique. Le ministère du tourisme [de l'État A] a ainsi lancé […] un appel d'offres international pour la location commerciale du complexe hôtelier […], dont [la demanderesse] a été déclarée adjudicataire […]. M. [B], qui est propriétaire de chaînes de distribution […] et investisseur immobilier, a, dans ce contexte de développement du secteur hôtelier [a pays A], pays dont il est un familier, manifesté son intérêt pour la reprise [du complexe hôtelier].

6. Comme il était prévu au cahier des charges de l'appel d'offres, [C] et [la demanderesse] ont signé un contrat de bail commercial […] concernant "la location du complexe hôtel […] formé par la totalité de la propriété, d'une contenance de 8 ha […] ainsi que les immobiliers y édifiés et le contenu mobilier..." (article 2) que le preneur s'engageait à réhabiliter (article 13) afin d'atteindre un niveau minimum 3 étoiles conformément aux dispositions de la réglementation des établissements touristiques [au pays A] (article 3). L'ouverture était prévue pour le [date] (article 8). Sous réserve de l'accord préalable du bailleur et de l'obtention du permis de construire, le preneur était autorisé à effectuer des travaux d'extension, d'aménagement, de construction et de VRD (article 9).

7. [C] et [la demanderesse] ont, après avis favorable du ministère du tourisme, signé […] un protocole d'accord repoussant l'ouverture [de 11 mois] (article 5) et prévoyant un projet d'extension (article 7) pour réaliser :

- une augmentation de la capacité d'accueil du complexe hôtelier de 120 à 200 chambres ;

- un casino ;

- un centre de plongée aux normes internationales ;

- un centre de loisirs nautiques ;

- plusieurs restaurants ;

- un night-club ;

- un centre commercial ;

- un centre de remise en forme ;

- une structure d'animation multi-loisirs ;

- un terrain de golf ;

- des terrains de tennis ;

- de nouvelles piscines ;

que [la demanderesse] s'engageait à terminer avant décembre [trois ans plus tard] (article 8).

8. Le complexe hôtel […] est édifié sur la propriété foncière appartenant à l'Etat [A] […] d'une contenance de 8 hectares 56 ares 40 centiares […] laquelle avait été distraite […] en vue de l'édification de l'hôtel, d'une seule et même propriété […] d'une contenance de 116 hectares 37 ares 50 centiares, appartenant à l'Etat, et sur partie de laquelle sera réalisée l'extension des infrastructures prévue au protocole d'accord […]

II. Historique

9. Les parties sont en désaccord sur les circonstances qui ont présidé à l'établissement de leurs liens contractuels et à leur rupture. Il est néanmoins possible d'établir que :

- [la demanderesse] avait d'abord conclu […] un contrat avec un opérateur touristique italien […] pour l'exploitation du complexe hôtelier […], [la demanderesse] s'engageant à effectuer les travaux de réhabilitation visés à l'article 13 du bail […] qui ont débuté au début de l'année 1998 et pour l'exécution desquels elle avait fait appel aux services de techniciens italiens et [du pays A] en sus de la main d'œuvre locale.

Ce contrat a été résilié à l'amiable par les parties [l'année suivante] et a donné lieu au versement par [la demanderesse] à la société [italienne] d'une somme de […] ;

- [le défendeur] ayant confirmé […] sa volonté de conclure avec [la demanderesse] sous condition de la résiliation amiable de l'accord qui liait cette dernière à la Société [italienne], le contrat de location […] a pu être signé […] après envoi d'une mission technique […] par [le défendeur] […], laquelle donnera lieu à l'établissement d'un procès-verbal de constat […] qui forme partie de l'annexe 3 du contrat […] ;

- […] le contrat de location […] a pris effet à la date de réception par le preneur des bâtiments et agencements décrits à l'annexe 3 selon ce qui est exposé à l'article 4.1 du contrat de location ;

- [le défendeur] a, en exécution de l'article 6 du contrat de location […], réglé le montant du loyer correspondant au premier trimestre […] d'après les modalités de fixation de celui-ci exposées à l'annexe 5 du contrat de location […]

- […] [le défendeur] adresse une lettre à M. […], conseiller du ministre du tourisme [de l'État A], […] pour annoncer son obligation de reporter l'ouverture de l'hôtel […], afin d'apporter des améliorations au produit existant ; il sollicite, par ailleurs la compréhension et l'assistance du conseiller du ministre du tourisme. En réponse, le ministre […] fait part de sa préoccupation à propos d'un nouveau report unilatéral de l'ouverture […]

Dorénavant, les relations entre les parties vont être marquées par des difficultés quant aux titres fonciers de [la demanderesse] sur les parcelles objet du contrat de location et à l'exécution des travaux ainsi que l'établit la correspondance échangée :

- […] [le défendeur] requiert de M. [B] qu'il justifie de ses droits et titres sur les parcelles […] ;

- […] [le défendeur] demande à [la demanderesse] de lui indiquer […] les réserves non traitées mentionnées au procès-verbal de réception […] qu'elle souhaite lever ainsi que d'indiquer les conditions, cahiers des charges et délais de réalisation de ces travaux […] ;

- […] avant la réunion qui se tient […] entre les parties pour éviter le blocage du projet, [la demanderesse] fait part [au défendeur] de sa préoccupation, au regard de la date d'ouverture […] prévue dans le contrat, de ce qu'il n'a pas encore entrepris les travaux à sa charge et ne lui a pas fourni les éléments nécessaires pour l'exécution de ceux qu'elle doit effectuer […]

À l'issue de la réunion […] les parties conviennent de se donner le temps de la réflexion [pendant 25 jours] sans entreprendre de démarches contentieuses pour trouver un accord sur les points évoqués : aspect foncier, mise en place d'une procédure pour le dédouanement des matériels importés, complément de travaux à la charge de [la demanderesse] (ponton, jardins et piscine), proposition d'indemnisation de [la demanderesse] sur la levée des réserves de réception, permis de construire et construction […]

- […][le défendeur] suspend le contrat de location en application des dispositions de l'article 9 de celui-ci aux motifs essentiels que [la demanderesse] n'a toujours pas consolidé ses droits sur les parcelles foncières et sur les immeubles, que d'importants travaux incombant à [la demanderesse] n'ont toujours pas été entrepris, notamment pour les lots jardins et voiries, réseaux de distribution et ponton nautique et qu'enfin, les travaux permettant la levée des réserves n'ont pas été réalisés, [le défendeur] n'ayant reçu aucune proposition indemnitaire en contrepartie de la prise en charge de ces travaux par ses soins […]

- […] [la demanderesse] conteste la décision de suspension prise par [le défendeur], estimant non fondées les réclamations de celui-ci et en conséquence l'applicabilité de l'article 9 du contrat. [La demanderesse] invite [le défendeur] à lui régler le montant du loyer échu […] et lui rappelle sa défaillance au titre de ses obligations prévues des articles 10 et 12 paragraphe 2 du contrat en matière de travaux d'amélioration, de transformation, d'agrandissement et d'assurances […]

- […] [le défendeur] répond à la correspondance […] de [la demanderesse] […] pour maintenir l'intégralité de sa position en constatant le profond désaccord des parties, que ce soit sur la régularité des titres ou sur les retards dans l'exécution des travaux de finition ainsi que sur les réserves du procès-verbal de livraison. En conséquence, [le défendeur] maintient les termes de son courrier de suspension […]

- […] une réunion a lieu à Paris entre les parties et leurs conseils en suite de laquelle [la demanderesse] […] propose à titre transactionnel d'augmenter […] le montant des investissements mentionnés à l'article 3 du contrat de location […] au titre des travaux, équipements et décoration à la charge du preneur avant l'ouverture en le prenant substantiellement à sa charge […]

- […] [le défendeur] écrit à [la demanderesse] […] pour préciser que les dispositions de l'article 10 du contrat ne sont pas applicables aux travaux de levée de réserves en discussion entre les parties qui relèvent des articles 4 paragraphe 1 ("date de prise d'effet"), ainsi que 9 paragraphes 1 et 2 ("travaux et obligations incombant au bailleur") et qu'il n'est pas envisageable d'augmenter le loyer en proportion de ces investissements.

À la place, [le défendeur] propose de se substituer à [la demanderesse] dans l'exécution des obligations concernant les travaux que cette dernière n'a pas les moyens matériels ou financiers d'entreprendre. [Le défendeur] considère que la proposition de [la demanderesse] d'augmenter l'investissement financé par le preneur en lieu et place du bailleur pourrait être de nature à débloquer la situation mais la subordonne à la régularisation par [la demanderesse] des titres fonciers et du bail principal sur l'hôtel, notamment pour répondre aux exigences de l'organisme prêteur […] et à l'obtention par [la demanderesse] d'un accord explicite des autorités [de l'État A] précisant dans quelles conditions l'administration autorise des importations en franchise de droits et quel formalisme et/ou garanties s'imposeront alors au bailleur. [Le défendeur] fait enfin une contre-proposition pour suspendre les loyers pendant 10 ans durant l'amortissement du montant du financement […] par le preneur avec une cession gratuite à [la demanderesse] des investissements à partir de la 11ème année avec paiement d'un loyer indexé de […]

- [13 jours plus tard] a lieu une réunion à Paris […] entre les parties avec la participation de M. […], président du conseil d'administration du [C], sous l'égide des autorités [de l'État A] et notamment en présence du ministre du tourisme ;

- le [lendemain] [la demanderesse] écrit au ministre du tourisme et [au défendeur] pour indiquer qu'elle attend de recevoir une quantification détaillée des travaux qui seraient à sa charge de manière à ce que les travaux d'achèvement puissent être repris immédiatement mais réfute la contre-proposition [du défendeur] relative à un amortissement du financement sur 10 ans au motif que [la demanderesse] ne peut attendre un aussi long délai avant de recevoir les premières retombées de son investissement ;

- le [jour suivant], [le défendeur] constate l'échec des négociations :

"Nous sommes malheureusement contraints de constater que cette réunion n'a été conclusive sur aucun des problèmes évoqués dans notre dernier courrier […], ces derniers restants, à ce jour, toujours entiers. Ce constat est renforcé par le fait que notre proposition […], qui nous semblait de nature à régler une partie des problèmes, est restée lettre morte, et n'a pas fait l'objet non plus d'une contre-proposition lors de cette réunion" […]

- […] [le défendeur] écrit à [la demanderesse] pour regretter, alors qu'elle pensait acquis un accord sur un processus d'évaluation des travaux complémentaires et des levées de réserves lors de plusieurs conversations téléphoniques, que M. [B] ait refusé d'entrer dans une discussion technique avec […] le chef de projet et pour rappeler l'absence de toute information sur les démarches entreprises en vue de la régularisation des titres […]

- le [lendemain], en présence du greffier-notaire […] et à la demande de M. [B], [le chef de projet] lui remet la liste avec l'évaluation de toutes les réserves contestées par [le défendeur] s'élevant à la somme de […]

- […] [le défendeur] regrette l'esprit contentieux avec lequel les réunions sur le site sont abordées : "Votre attitude me conduit à donner instruction à [Monsieur F] de suspendre ces réunions et je ne vois pas comment nous allons parvenir sans un minimum d'esprit de conciliation à nous mettre d'accord sur l'évaluation des travaux que vous avez refusé d'entreprendre au cours des mois passés"[…]

- […] [la demanderesse] fait part de sa surprise et rappelle l'engagement [du défendeur] […] de transmettre la liste des travaux complémentaires estimés nécessaires par [le défendeur] et des vices allégués par celui-ci. Selon [la demanderesse], "Il est manifeste... que... c'est bien vous et vous seulement qui n'avez aucune intention d'atteindre un accord et que, bien évidemment dans le but d'essayer de résilier, d'une manière absolument immotivée, le contrat que vous avez signé, vous n'hésitez pas à avoir des comportements qui ne peuvent en aucune manière être considérés de bonne foi". [La demanderesse] invite [le défendeur] à lui communiquer dans les quinze jours "toute la documentation établie d'un commun accord durant notre réunion avec Monsieur le Ministre du Tourisme, avec un égard particulier aux justificatifs des montants indiqués dans le tableau qui nous a été remis par [le chef de projet]" afin de procéder à l'évaluation des travaux litigieux […]

- […] [la demanderesse] fait la proposition transactionnelle suivante, valable pendant cinq jours :

"paiement de la part de [la demanderesse] [au défendeur], pour solde, liquidation et satisfaction de toute prétention ultérieure, du montant forfaitaire de […], à verser quant à un tiers au moment du début, de votre part, des travaux d'achèvement […], quant à un autre tiers d'au moins la moitié des travaux et quant au solde lors de l'ouverture […] au public.

Atermoiement du paiement du loyer déjà expiré […]".

[La demanderesse] garantit par ailleurs que les problèmes relatifs aux titres seraient résolus par la remise des actes administratifs nécessaires dans un délai maximum de 30 jours à compter de la date où le gouvernement [de l'État A] recevra communication que le différend entre les parties était résolu […]

- […] [le défendeur] déclare que la question des travaux, du moment que [la demanderesse] reconnaît sa responsabilité, n'est pas insurmontable mais que le point essentiel reste la régularisation de la situation juridique, foncière et administrative : "Nous devons donc disposer de droits et titres pleinement valides et pérennes de la part des autorités locales compétentes et également du détenteur du bail principal". [Le défendeur] donne au plus tard [un mois] pour produire l'intégralité des documents attestant de la régularisation de la situation […]

- [un mois plus tard] [la demanderesse] fait parvenir [au défendeur] une attestation du ministère de la privatisation concernant [le complexe hôtelier], une mainlevée de l'hypothèque prise contre la [D] et [C] sur la propriété […] avec l'arrêté ministériel […] autorisant l'occupation de la parcelle par [la demanderesse] pour une durée de 30 ans et un autre certificat d'immatriculation et de situation juridique pour le titre foncier […] ;

- […] [la demanderesse] constate que tout problème relatif à la régularité formelle des actes a toujours été inexistant et met en demeure [le défendeur] d'accomplir ses obligations contractuelles, tout particulièrement au regard du paiement des loyers. [La demanderesse] réitère par ailleurs ses propositions transactionnelles […] et laisse à son partenaire contractuel cinq jours pour réagir, à défaut de quoi elle agirait pour la sauvegarde de ses intérêts […]

- […] [le défendeur], qui ne s'estime pas satisfaite de la preuve de la régularisation de la situation, notifie à [la demanderesse] la résiliation du contrat de location […], de ses annexes et de l'avenant […], conformément aux dispositions de l'article 15 paragraphe 2 de celui-ci "sur la base des mises en demeure notifiées préalablement […]

- [trois semaines plus tard], date proposée par [la demanderesse] [au défendeur] dans une lettre [entre-temps], un procès-verbal contradictoire de constat des lieux et de remise des clés est effectué […]

III. Procédure arbitrale

10. Suite à la résiliation, notifiée par [le défendeur] […], du contrat de bail […] en vue de l'exploitation du complexe hôtelier […], [la demanderesse] a décidé de faire application de la clause d'arbitrage contenue dans l'article 16 dudit contrat aux termes de laquelle :

"Tout différend entre les Parties, de quelle que nature que ce soit, relatif à l'interprétation ou à l'exécution du présent contrat, sera tranché définitivement selon les Règles de conciliation et d'arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale par trois arbitres nommés conformément aux Règles.

La sentence arbitrale sera définitive et immédiatement exécutoire ; chacune des parties aura la faculté de soumettre à la juridiction compétente afin d'en forcer l'application.

La langue et le droit applicable seront le français."

En conséquence, [la demanderesse] a […] ouvert la présente procédure d'arbitrage en formant auprès de la Chambre de Commerce Internationale une demande d'arbitrage contre [le défendeur] aux fins d'obtenir :

1. une déclaration regardant comme abusive la résiliation telle que décidée par [le défendeur] […]

2. le règlement du montant du solde des loyers resté impayé et échu […]

3. le règlement immédiat du droit au bail/droit d'entrée […]

4. le paiement de dommages-intérêts, en particulier, d'une part, pour les préjudices commerciaux et financiers subis et, d'autre part, pour atteinte délibérée à la notoriété et à l'image de marque de [la demanderesse] dont le montant précis sera fixé ultérieurement.

L'arbitrage fut enregistré sous le numéro 11045/DB.

11. [Le défendeur], auquel la demande d'arbitrage de [la demanderesse] avait été notifiée […] par les soins du Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage, a déposé […] un mémoire en réponse et en demande reconventionnelle, accompagné des pièces numérotées 1 à 20, dans lequel il sollicite de :

1. dire et juger [la demanderesse] mal fondée en ses demandes et en conséquence, les rejeter ;

2. dire et juger [le défendeur] recevable et bien fondé en ses demandes reconventionnelles, en particulier :

- dire et juger [le défendeur] recevable et bien fondé à obtenir le remboursement de la somme de […], sauf à parfaire, par lui exposée en vue de l'exploitation [du complexe hôtelier] ;

- dire et juger que [le défendeur] est recevable et bien fondé à obtenir le paiement par [la demanderesse] du manque à gagner généré par la résiliation prématurée du contrat […]

- dire et juger que [le défendeur] est recevable et bien fondé à obtenir la réparation par [la demanderesse] de l'atteinte qui a été portée à sa réputation et à son image de marque du fait de la résiliation prématurée du contrat […]

3. donner acte [au défendeur] qu'il se réserve de modifier ou de compléter sa demande de réparation dans le cadre de la présente procédure arbitrale ;

4. condamner [la demanderesse] à supporter l'intégralité des frais de la présente procédure d'arbitrage, y compris les frais de conseils [du défendeur] ;

5. ordonner l'exécution provisoire de la sentence à intervenir.

12. [La demanderesse] a […] déposé des écritures en réponse dans lesquelles elle conclut au rejet de la demande reconventionnelle introduite par [le défendeur].

13. Les arbitres désignés par les parties […] ont été confirmés par le Secrétaire Général de la Cour internationale d'arbitrage […]

14. […] la Cour internationale d'arbitrage a fixé le siège de l'arbitrage à Bruxelles (Belgique).

15. Le dossier de l'affaire a été transmis au Tribunal arbitral par le Secrétariat de la Cour internationale d'arbitrage […]

16. Les parties ont comme représentants à la procédure […]

17. L'acte de mission, signé par les parties et les arbitres […] a été communiqué à la Cour internationale d'arbitrage […] dans les conditions de l'article 18 paragraphe 2 du Règlement CCI.

Dans cet acte de mission, la demanderesse et la défenderesse ont précisé et complété les prétentions exposées dans leurs précédentes écritures. Le passage de l'acte de mission relatif aux prétentions des parties est ainsi rédigé :

Article 3

Les demandes des parties sont les suivantes :

[La demanderesse] demande au Tribunal arbitral :

1. de déclarer abusive la résiliation effectuée par [le défendeur] […], en statuant par voie de sentence partielle à cet égard ;

2. sur ses demandes de condamner [le défendeur] :

a) au paiement du montant du solde des loyers restés impayés et échus […],

b) au paiement du montant du droit au bail /droit d'entrée, soit […],

c) au paiement du montant de la remise en état des lieux après le départ [du défendeur], soit […],

d) sous réserve de l'éventuelle conclusion d'un nouveau contrat par [la demanderesse] avec un autre preneur, aux fins de minimiser ses pertes, qui pourrait réduire le montant de son préjudice :

i/ au paiement du solde des loyers […] jusqu'au terme de la première période irrévocable de 10 ans tenant compte de l'indexation conventionnelle,

ii/ au paiement du montant des travaux, équipements et décoration à la charge du preneur, prévus à l'article 3 du contrat,

iii/ au paiement du montant des travaux d'amélioration, de transformation et d'agrandissement à la charge du preneur, prévus à l'article 10 du contrat,

iv/ au paiement du montant correspondant au manque à gagner au titre des excursions et transferts prévus à l'article 5 de l'Avenant n° 1,

e) au paiement de dommages-intérêts au titre de l'atteinte à l'image de marque et à la notoriété de [la demanderesse],

f) au montant des préjudices financiers,

g) au paiement des frais de renégociation d'un nouveau contrat,

h) au paiement des intérêts de droit sur les montants réclamés à compter de la date de la demande d'arbitrage,

i) au paiement de l'intégralité des frais de l'arbitrage, y compris le montant des honoraires de ses conseils et des frais encourus,

et d'ordonner l'exécution provisoire de toute sentence à intervenir ;

3. sur les demandes reconventionnelles, de rejeter l'ensemble des demandes [du défendeur] ;

[Le défendeur] demande au Tribunal arbitral :

1. sur les demandes principales, de rejeter l'ensemble des demandes de [la demanderesse] ;

2. sur les demandes reconventionnelles,

- d'ordonner le remboursement de la somme […], sauf à parfaire, qu'elle a exposée en vue de l'exploitation [du complexe hôtelier],

- de condamner [la demanderesse] à l'indemniser du manque à gagner en raison de la résiliation prématurée du contrat de bail […],

- de condamner [la demanderesse] à l'indemniser pour le préjudice qu'elle subit du fait de l'atteinte à sa réputation et à son image découlant de la résiliation prématurée du contrat de bail […], et qu'il chiffre, sauf à parfaire, à la somme de[…],

- de lui donner acte de ce qu'il se réserve de modifier ou de compléter sa demande de réparation dans le cadre de la présente procédure d'arbitrage,

- de condamner [la demanderesse] à supporter l'intégralité des frais de la présente procédure d'arbitrage, y compris les frais de ses conseils,

- d'ordonner l'exécution provisoire de la sentence à intervenir.

Toutes les demandes sont formulées sous réserves de modifications, dans les conditions exprimées à l'article 19 du Règlement CCI.

Sur le plan procédural, l'acte de mission précise :

Article 6

Le siège de l'arbitrage a été fixé par la Cour internationale d'arbitrage […] à Bruxelles : Belgique.

Le Tribunal arbitral, selon ce qui est disposé à l'article 14 alinéa 2 du Règlement CCI, pourra toutefois tenir des audiences et réunions à Paris ou en tout autre endroit qu'il estime opportun.

[…]

Article 8

Les règles applicables à la procédure sont celles du Règlement d'arbitrage de la CCI en vigueur à compter du 1er janvier 1998, et dans le silence de ce dernier, celles que les parties, ou à défaut, le Tribunal arbitral, détermineront en se référant ou non à une loi interne de procédure.

Article 9

Le Tribunal arbitral prendra au fur et à mesure toute disposition nécessaire au bon déroulement de l'instance. Il pourra décider par voie de sentence partielle.

Article 10

Sous réserve de l'article 24 du Règlement CCI, le Tribunal arbitral délègue à son président le pouvoir de fixer et, les parties entendues, de prolonger tous les délais de procédure.

Le président du Tribunal arbitral pourra signer, au nom du Tribunal, les décisions de procédure, après consultation des coarbitres.

En cas d'urgence ou de nécessité, le président du Tribunal arbitral peut prendre seul les décisions de procédure nécessaires. Il en avisera aussitôt que possible les coarbitres.

18. Conformément à l'article 18 paragraphe 4 du Règlement CCI, le calendrier du déroulement de la procédure, établi par le Tribunal arbitral […] au vu des observations des parties, a imparti :

- à [la demanderesse] de produire […] un mémoire sur le fondement et la régularité de la résiliation du contrat de bail […] et […] un mémoire en réplique au mémoire en réponse [du défendeur] ;

- [au défendeur] de produire […] un mémoire sur le fondement et la régularité de la résiliation du contrat de bail […] et […] un mémoire en duplique ;

- les parties ayant été également invitées à s'expliquer sur l'exécution provisoire.

19. [La demanderesse] a déposé […] son mémoire, accompagné des pièces numérotées 1 à 91.

[Le défendeur] a […] sollicité une prorogation d'un mois pour déposer son mémoire en réponse.

[…]

[La demanderesse], conformément au calendrier de procédure modifié, a […] déposé son mémoire en réplique, accompagné des pièces numérotées 92 à 113 ; [le défendeur] son mémoire en réponse […] avec les pièces numérotées 21A à 87 et son mémoire en duplique avec les pièces numérotées 88 à 95, […].

20. […] le Tribunal arbitral a décidé, comme envisagé dans le calendrier du déroulement de la procédure […], dans un but d'efficacité et d'économie procédurale, que, compte tenu des questions soulevées dans les premières écritures qui font apparaître de nombreux points de contestation entre les parties, l'essentiel du litige se cristallisant autour des événements qui ont mené à la résiliation du contrat de location […], il convenait de consacrer une sentence partielle au fondement et à la régularité de la résiliation intervenue […] à l'initiative [du défendeur], correspondant aux questions 1 à 9 de l'acte de mission, et puis à la question 14 pour ce concerne l'exécution provisoire.

[Description de la tenue de l'audience]

24. C'est en cet état de la procédure qu'est rendue la présente sentence sur le fondement et la régularité de la résiliation du contrat de location […], les arbitres en ayant délibéré entre eux. Par application de l'article 25 paragraphe 3 du Règlement CCI, la sentence est réputée rendue à Bruxelles (Belgique), siège de l'arbitrage.

IV. Examen en droit

25. [La demanderesse] pour démontrer la mauvaise foi [du défendeur], que traduit son refus de prendre l'initiative de l'arbitrage, et dont elle dénonce les manœuvres pour se retirer du contrat en lui laissant la responsabilité de cette situation, produit des documents internes [au défendeur] laissés par ce dernier sur le site après son départ, ainsi qu'elle l'avait annoncé dans sa demande d'arbitrage (p.6) […]

26. [Le défendeur] reproche à [la demanderesse] une présentation théâtrale et préméditée de ces documents qu'il aurait laissés sur place. [Le défendeur] déclare que ces pièces ont soit été dérobées, soit laissées sur place par mégarde. Dans les deux cas, [le défendeur] estime que [la demanderesse] ne pouvait utiliser ces pièces qui lui appartenaient et il soulève la fraude commise par son adversaire.

27. Le Tribunal arbitral, sans se prononcer sur l'origine de la possession des documents 107 à 113 inclus par [la demanderesse], estiment que ceux-ci ne présentent aucun caractère opératoire pour trancher les questions qui forment l'objet de la sentence partielle et ne les prend, dès lors, pas en considération pour les développements qui suivent.

Question 1 de l'acte de mission :

"[la demanderesse] a-t-elle exécuté les travaux mis à sa charge par l'annexe 3 du contrat de bail […], y compris le procès-verbal […] ?"

Position des parties :

28. [La demanderesse] expose qu'aux termes de l'annexe 3 du contrat de location […], les seuls travaux mis à sa charge sont :

- ceux prévus dans la liste du constat […] établi à l'issue de la visite technique effectuée sur le site par [le défendeur] ;

- la fourniture et pose de câbles de distribution électrique ;

- la mise en fonction de la piscine ;

- la construction d'un ponton permettant les arrivées bateau à marée basse.

[la demanderesse] estime avoir réalisé, [à la] date butoir prévue par le constat […], la quasi-totalité des travaux de finition énumérés dans la liste. Les seuls travaux non effectués concernaient, pour les chambres, l'installation de "butoirs aux portes de salle de bain et chambre" et la vérification des "normes locales défense incendie et épaisseur porte gaine techniques (32mm ?,bois dur ?)" et pour le poste des "différents généraux", la poursuite des travaux d'aménagement extérieurs du jardin avec l'obligation de "se renseigner sur les documents administratifs relatifs aux telecom et au domaine maritime problématique".

S'agissant de la pose des câbles de distribution électrique, il ne restait à la livraison du complexe […] qu'à mettre les appliques et les ampoules électriques, quant à la piscine, celle-ci, précise [la demanderesse], a été mise en fonction […] par la société […] avec laquelle [la demanderesse] avait sous-traité, et pour ce qui concerne le ponton, sa construction était d'après le contrat, à la charge de [la demanderesse] sans que des spécifications particulières ou un budget ait été définis, aucune obligation ne pouvant donc lui être imposée, faute de porter sur une chose déterminée comme le prescrit l'article 1129 du Code civil.

29. [La demanderesse] déclare avoir, après la date de réception du complexe hôtelier […], continué l'achèvement des travaux prévus à l'annexe 3 du contrat relatifs à la mise en fonctionnement de la piscine, la construction du ponton et l'aménagement du jardin :

• les travaux de la piscine n'ont été achevés que [7 mois après la date butoir] en raison de la suspension demandée par [le défendeur] […] pour apporter des modifications ;

• pour le ponton, [la demanderesse] a transmis [au défendeur] les plans et le devis qui avaient été établis par [le fournisseur] suivant les instructions du preneur.

Toutefois, [le défendeur] ne s'étant pas prononcé sur ces plans, les travaux de construction du ponton n'ont pas été réalisés bien qu'elle ait entrepris les démarches administratives nécessaires à cet égard, [la demanderesse] s'étant refusée à courir le risque d'une réalisation dont le financement lui incombait en l'absence d'un accord préalable [du défendeur] et de toute mise en demeure. Elle déclare n'avoir eu connaissance du coût […] avancé par [le défendeur] pour le ponton que dans le cadre de la procédure arbitrale ;

• s'agissant des jardins, [le défendeur] aurait cherché à imposer un nouveau projet que [la demanderesse] était fondée à refuser alors que son obligation, telle qu'elle résulte de l'annexe 3, était simplement de continuer les travaux entrepris c'est-à-dire des aménagements extérieurs et des travaux prévus dans l'annexe B du contrat de location [du complexe hôtelier] entre [la demanderesse] et [l'opérateur touristique italien] dans les termes suivants : "Zones de verdure communes : Gazon anglais autour des bâtiments, complété, où cela est nécessaire, par des plantes et fleurs. Installation d'irrigation automatique autour des bâtiments et de la zone sport". [La demanderesse] rappelle, que suivant l'article 10 du contrat de location […], [le défendeur] était dans l'obligation de soumettre à l'approbation préalable de son bailleur tous travaux d'amélioration, de transformation et d'agrandissement. En tout état de cause, la non-réalisation des travaux du jardin, soutient [la demanderesse], incombe également [au défendeur] qui ne lui a pas communiqué son nouveau projet d'aménagement paysager après avoir annoncé son souhait de réaliser des travaux d'aménagement pour correspondre à ses standards. Elle explique encore que le retard mis par [le défendeur] à accomplir ses propres prestations au titre des travaux de décoration de l'article 3 du contrat empêchait l'achèvement de l'aménagement du jardin tant que le chantier n'était pas terminé, de même que les conditions météorologiques ou climatiques ne s'y prêtaient plus à cette période de l'année. Faute de mise en demeure au sens de l'article 1146 du Code civil, [la demanderesse] soutient qu'aucune faute contractuelle ne peut lui être reprochée pour les travaux du jardin.

30. [La demanderesse] conclut qu'elle a ainsi réalisé 90 % des travaux mis à sa charge par l'annexe 3 du contrat de bail […]. Elle a attendu les directives [du défendeur] avant d'entreprendre avec l'accord de ce dernier le reste des travaux qu'elle devait effectuer sur la piscine, le ponton et le jardin et conteste avoir fait preuve de mauvaise foi dans l'exécution de ses obligations contractuelles relatives aux travaux, qui n'ont pas été réalisés du fait de l'inaction et des tergiversations [du défendeur].

31. Selon [le défendeur], les réserves relatives aux travaux de l'annexe 3 du contrat de bail […] concernant les chambres, la plage piscine, la discothèque, le restaurant, les cuisines, le théâtre, le club house ainsi que les jardins et le ponton sont exposées au seul procès-verbal de réception que celui-ci considère comme contradictoire […]

[Le défendeur] précise avoir adressé à [la demanderesse] […] les plans du ponton, les spécifications techniques pour la piscine et la configuration des jardins qu'il voulait réaliser lui-même selon ses standards. Or, [la demanderesse] a fait preuve de négligence et de mauvaise foi même pour ces réserves qu'elle avait pourtant acceptées, lesquelles n'étaient toujours pas levées […] lors de la suspension du contrat.

En effet, reproche [le défendeur], [la demanderesse] a fourni des plans inadaptés pour la construction d'un ponton d'un coût de […] alors que la construction d'un ouvrage d'une valeur [quatre fois plus importante] avait été prévue, de même pour la réalisation des jardins, [la demanderesse] avait envisagé une réalisation d'un coût de […] au lieu [d'une somme deux fois plus importante] ; quant à la piscine, [le défendeur] déclare avoir constaté d'importants vices de construction.

Discussion :

32. [À la] date de la réception du complexe hôtelier, les parties reconnaissent l'inachèvement de certains travaux dont l'accomplissement incombait à [la demanderesse] au titre de la liste du constat établie […] à l'issue d'une visite technique […]e par les représentants [du défendeur], ainsi que de l'annexe 3 du contrat de bail […]

D'après la liste du constat […], les travaux mentionnés à titre indicatif sur celle-ci à compléter par [la demanderesse] [dans un délai de 25 jours à partir de la date du constat] sont "notamment" :

Chambres

- Compléter toutes les installations hydrauliques et électriques avec pose de tous les interrupteurs et prises. Tous les fils d'alimentation internes aux chambres ont été posés et connectés.

- Appareils sanitaires raccordés, robinetterie posée.

- Portes, serrures et cadres extérieurs, menuiseries extérieures installées et Installer les butoirs de porte salle de bain et chambre.

- Vérifier et installer les points lumineux dans les cages d'escaliers.

- Salles de bains : Colonnes montantes VMC + extracteur Vortice (à définir).

- En le living 24A, éviter l'entrée d'eau de ruissellement pour garantir la chambre (grille + caniveau).

- Exécuter un toboggan à l'entrée du bloc 24A + 3 marches + marches vers terrasse des # chambres >

- Vérifier les normes locales défense incendie et épaisseur porte gaine techniques (32mm ?, bois dur).

Plage et Piscine

- Préparer 3 douches front plage […] + bain de pieds en bois et accès guidés à la piscine.

Discothèque

- Installer un revêtement de palissandre pour augmenter le niveau fini en vue de la pose des carreaux extérieurs.

Restaurant

- Pose main courante, marches d'accès ; 2 cotes redans

- Compléter pose d'interrupteurs, et prises et fils y relatifs.

Cuisine

- Pose carreaux cuisine et restaurant […]

- Pose carreaux WC […]

- Ecran en bois avec décoration florale pour masquer la zone cuisine.

Théâtre

- Préparer 2 évacuations d'eau.

- Poser parquet en palissandre sur la loge et sur le passage central.

- pose bandeau Palissandre extérieur (fissure à traiter).

Club House

- Construction d'un mur haut 1,15 mt. Epaisseur 10/12 pour la Réception avec entrée libre de 70/80 cms. sur le côté gauche (+ 40 cm nu intérieur du pilier).

Différents Généraux

- Nettoyage des 2 fosses de pompage et du stockage métal (à l'extérieur de la limite).

- Continuer dans les travaux de jardin (aménagements extérieurs).

- Se renseigner sur les documents administratifs relatifs aux telecom et au domaine maritime problématiques.

[La demanderesse] déclare pour ce qui relève de la liste du constat dans son courrier adressé [au défendeur] […] :

Chambres : ...il ne manquait que quatre interrupteurs, qui ont été immédiatement installés. Par contre, il manque encore quelques butoirs de porte dans les chambres et les salles de bain, mais nous vous rappelons que cela vient du fait que vous nous avez demandé d'en suspendre l'exécution pour pouvoir nous indiquer les modèles que vous désiriez. Pour finir, nous vous confirmons que des vérifications sont en cours en ce qui concerne les normes anti-incendie locales, dont nous vous communiquerons le résultat dès que possible.

Plage Piscine : là aussi la réalisation des trois douches front de plage a été suspendue à votre demande et nous attendons encore de recevoir vos instructions sur les modèles que vous désirez. En ce qui concerne les accès guidés à la piscine, comme ils font partie des jardins nous ne pourrons pas les réaliser tant que vous ne nous aurez pas envoyé les indications appropriées...

Le projet relatif au domaine maritime est déjà déposé auprès des autorités compétentes pour l'émission de l'autorisation...

[La demanderesse] considère que, dans leur majorité, les travaux non effectués de la liste du constat étaient d'importance mineure, ce qui, à l'exception des jardins, n'est pas sérieusement contesté par [le défendeur].

33. L'annexe 3 comporte les rubriques qui suivent :

Descriptif de livraison

1) Travaux à compléter à charge [de la demanderesse]

1.1) Liste du constat […] (ci-joint)

1.2) Electricité

Fourniture et pose des câbles de distribution électrique

1.3) Piscine

Mise en fonction de la piscine

1.4) Ponton

Construction d'un ponton permettant les arrivées bateau à marée basse.

2) Travaux à compléter à charge [du défendeur] réalisés par [la demanderesse]

Les compléments de construction demandés par [le défendeur] seront réalisés au prix de leur coût [la demanderesse], [la demanderesse] facturera [au défendeur] les coûts d'achat des matériaux et de la main d'œuvre, à l'exclusion des coûts/frais généraux du chantier.

L'exécution de ces prestations sera soumise à l'accord préalable entre les Parties et la signature d'un contrat précisant le cahier des charges des prestations, leur conditions d'exécution, le prix et les délais de livraison.

[Le défendeur] pourra faire réaliser ces travaux par un tiers si ce tiers justifie de meilleures conditions de marché (prix et délai).

Ces travaux complémentaires comprendront notamment :

La construction d'un bâtiment d'hébergement […] et appartements de direction

La construction de quatre tennis supplémentaires (en plus des 2 déjà construits)

Diverses modifications des constructions existantes.

Les travaux de l'annexe 3 que les parties admettent non effectués [à la date de réception du complexe hôtelier], sont ceux qui concernent la piscine, le ponton et la pose des appliques et ampoules pour les travaux d'électricité.

34. Le contentieux entre les parties au titre des travaux de la liste du constat […] et de l'annexe 3 du contrat de bail […] se cristallise en réalité sur les postes les plus importants de la piscine, du ponton et du jardin.

a) Sur la piscine :

35. [La demanderesse] […] informe [le défendeur] que les travaux de la piscine, interrompus à la demande de celui-ci […] pourront dans la mesure où elle a désormais reçu ses instructions, reprendre […]. [Le défendeur], qui avait souligné […] que la piscine devait être aux normes européennes en vue de sa réception […] produit un constat […] rédigé […] par son chef de travaux […], où celui-ci consigne "une baisse très importante en 24h du niveau de la piscine (certainement une fuite non visible) [qui] ne m'autorise pas à réceptionner provisoirement celle-ci. Néanmoins je constate que les caillebotis sont posés et qu'il manque le reste des suggestions déjà formulées (plans, dessins, dossiers techniques etc...)". [La demanderesse] soutient que la piscine a été installée et mise en fonctionnement […] et verse aux débats une lettre [de la société qui l'avait fournie], selon laquelle elle a terminé […] l'installation, […] pour laquelle elle avait été contactée […] par M. [B]. [Le fournisseur] affirme que l'installation réalisée "respecte intégralement les règles hygiéniques et de sûreté prévues par les normes italiennes et donc européennes en vigueur. Tous les matériels utilisés ont été achetés nouveaux en Italie".

36. Le procès-verbal de constat des lieux et remise des clefs […] dressé en présence des deux parties contient la mention suivante : "…[le défendeur] n'a jamais réceptionné définitivement les installations techniques de la piscine. [La demanderesse] a délivré […] la piscine propre et fonctionnelle" […] Cette pièce, établie de manière contradictoire entre les parties selon ce qu'elles avaient souhaité […], confirme les déclarations de [la demanderesse] et celles de son fournisseur […] selon lesquelles les travaux de la piscine prévus à l'annexe 3, y compris ceux de la liste du constat dont les parties avaient constaté l'état d'inachèvement […] ont bien été effectués.

b) Sur le ponton :

37. Les parties ne disputent pas que le ponton envisagé à l'annexe 3 n'a jamais été réalisé ou que l'aménagement des jardins prévu par la liste du constat ait été achevé, leur différend tenant à l'imputation de responsabilité à cet égard.

[Le défendeur] démontre qu'il a envoyé à [la demanderesse] les spécifications techniques et le plan d'un ponton d'une longueur de 187 m […] en demandant à être informé du planning et de la réalisation du travail […]. Le devis demandé [au fournisseur] par [la demanderesse] […] pour un ponton de 150 m de long avait donc dû être modifié pour tenir compte des indications [du défendeur]. Des plans ("aménagement d'une digue d'embarquement" selon courrier […] [du fournisseur]) ont été soumis [au défendeur] […], [la demanderesse] précisant que "les travaux pourront commencer le plus tôt possible" […]. [La demanderesse] ajoute, qu'en raison du coût de l'ouvrage, elle s'est refusée, tant que [le défendeur] ne lui avait pas donné son accord sur les plans modifiés, ce qu'il n'a, d'après elle, jamais fait, à aller plus avant que la demande d'obtention d'autorisation administrative nécessaire à la construction.

On peut noter que le Chef du service provincial de la Marine marchande a formulé des réserves sur un projet de ponton de plus de 150 mètres de long et sur des spécifications techniques déjà trop lourdes […]. Aux termes d'un courrier électronique […] [du chef de projet] à M. [B], directeur de [la demanderesse] […], "le plan de l'architecte [du défendeur] fourni en juillet était très explicite pour la réalisation de ce ponton. Le très vague plan reçu ce jour [n'] est absolument pas recevable ainsi que le devis de la version 1 (version 2 non présentée). La longueur du ponton est très largement inférieure au besoin réel [du complexe hôtelier]. Je suis obligé de faire un rapport très négatif sur votre projet de ponton qui n'est pas réalisable comme présenté". Un autre courrier électronique […] confirme "comme nous l'avons constaté ensemble la proposition [du fournisseur] n'est pas en conformité avec le plan fourni en juillet par notre architecte […]. Seule une proposition sur deux a été effectuée. La longueur de 150 mt est insuffisante pour permettre l'embarquement des bateaux...".

38. Le Tribunal ne peut accepter le fondement juridique avancé par [la demanderesse] pour justifier la non-exécution […] et tiré de l'article 1129 du Code civil. Ce texte d'après lequel, pour qu'il y ait une convention valable, il faut que l'obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce, s'applique à la détermination de l'objet du contrat dans le contexte d'une chose de genre ou fongible, ce qui ne correspond pas à la construction envisagée "d'un ponton permettant les arrivées à marée basse" parfaitement individualisée.

39. Il apparaît que [la demanderesse] n'a présenté [au défendeur] avant la suspension du contrat qu'un seul projet de ponton […] selon le relevé de décisions conjoint […] Un second projet a donc été annoncé ou envisagé entre les parties, mais il ressort de la correspondance échangée que les objections [du défendeur] s'adressaient au premier projet, le second n'ayant plus été évoqué par les parties. En effet, la question du ponton en général, sans autre indication, n'a plus été mentionnée que dans la lettre de suspension [du défendeur]. Par la suite, [la demanderesse] a enfin évoqué le ponton dans son courrier [au défendeur] pour rappeler que le projet ayant été remis deux mois auparavant, elle n'avait toujours pas reçu d'autorisation pour commencer les travaux ou d'indication de modifications.

40. Le Tribunal ne peut trouver une justification à la non-réalisation par [la demanderesse] du ponton dans l'absence de réception par celle-ci d'une mise en demeure, qui n'était pas exigée par le contrat, sauf en vue de la résiliation. En tout état de cause, [la demanderesse] a reçu […] une lettre recommandée avec accusé de réception lui demandant de procéder aux travaux de levée de réserves […] parmi lesquels figuraient ceux relatifs au ponton […], et dont il est plus amplement reparlé sous la question 2 de l'acte de mission. Le Tribunal ne peut non plus trouver la suspension des prestations de [la demanderesse] justifiée par les coûts financiers induits, d'autant que [la demanderesse] admet n'en avoir appris le prix que par les mémoires [du défendeur] dans la procédure arbitrale.

c) Sur le jardin :

41. Pour le jardin, [le défendeur] a fait part à [la demanderesse] […] de la stratégie qu'il voulait mettre en place : "[Le défendeur] souhaite réaliser ces travaux devant correspondre aux standards jardin [de ses autres sites]" […]

Dans sa réponse […], [la demanderesse] expose les deux volets de sa position, soit la continuation du "projet théorique" arrêté avec [l'opérateur de tourisme italien] […], soit des conditions préalables à son engagement pour la réalisation des travaux du jardin d'après les prescriptions [du défendeur] :

C'est notre intention [d']exécuter le plus bientôt possibles les travaux prévus, mais nous avons besoin de recevoir officiellement votre nouveau Plan de Masses, avec indiquées toutes les nouvelles constructions, les projets irrigation, les bassins d'eaux, tous les chemins nécessaire au service et clients, tous les éclairages de balisage de signalisation ainsi que les éclairages des végétaux, qu'ils sont à votre charge et de votre responsabilité.

Seulement après avoir reçu ces renseignements, nous serons apte à vous présenter notre projet jardin définitif, dans le meilleur délai.

Dans son courrier […], [la demanderesse] explique que, n'ayant pas encore reçu le projet définitif [du défendeur], elle se trouve dans l'impossibilité de continuer, d'autant que la saison des pluies jusqu'à mars / avril entraînera la suspension ou un retard des travaux. […] dans un courrier électronique à M. [B], [le chef de projet] […] informe ce dernier que le projet des jardins est en train d'être revu et allégé : "Pour l'instant je tiens à votre disposition les plans que je viens juste de recevoir de la première étude qui ne doit pas correspondre en totalité à la version 2".

42. L'invocation par [la demanderesse] de l'article 10 du contrat de bail […] sur les travaux d'amélioration, de transformation et d'agrandissement qui doivent être préalablement proposés au bailleur par le preneur est inopérante, car, à supposer cette disposition applicable dans le contexte des travaux de l'annexe 3, [le défendeur] lui a soumis un projet d'aménagement des jardins que [la demanderesse] a refusé, non pour des raisons de modifications structurelles ou de mise en péril de la structure d'un bâtiment visées à l'article 10, mais comme revenant à lui imposer un nouveau projet alors que suivant la liste du constat, il lui était seulement demandé de continuer les travaux déjà entrepris et qu'en tout état de cause, [le défendeur], par ses tergiversations, ne l'a pas mis en mesure de réaliser ce qui était demandé.

43. Le Tribunal note que le compte rendu de la réunion […] contient une section consacrée aux :

"Jardins :

[Le défendeur] soumet à [la demanderesse] un Master Plan, un programme et les délais d'intervention pour les jardins [...]

[La demanderesse] notifie [au défendeur] (i) si [la demanderesse] souhaite réaliser les jardins selon le programme [du défendeur] (ii) si [la demanderesse] souhaite délégu[er] les travaux de jardins [au défendeur] selon le budget prévisionnel [du défendeur] ".

[…], [la demanderesse] n'avait en conséquence pas à exprimer son acceptation ou son refus d'exécuter les travaux de jardins selon les normes du preneur. Rien n'établit qu'au terme convenu, le "Master Plan" ait été communiqué à [la demanderesse], de sorte que celle-ci n'avait donc pas à exprimer une décision quelconque. Aussi, le Tribunal juge que [la demanderesse] n'a pas accepté d'exécuter les plans du jardin aux standards des autres sites [du défendeur] et n'était d'ailleurs pas tenue de le faire, au surplus sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure.

44. En conclusion, le Tribunal décide que [la demanderesse] a rapporté la preuve de l'exécution des travaux prévus par l'annexe 3 du contrat de bail […], y compris ceux de la liste du constat […], à l'exception toutefois des travaux relatifs au ponton (annexe 3) et de ceux sur les jardins (liste du constat). Les conséquences sur l'obligation de délivrance du bailleur sont examinées à la question 4 et celles sur le bien-fondé de la résiliation sont appréciées dans le cadre de la question 9 de l'acte de mission ci-dessous.

Question 2 de l'acte de mission :

"[Le défendeur] a-t-il demandé l'exécution de travaux supplémentaires de nature à bouleverser l'économie du contrat ?"

Position des parties :

45. [La demanderesse] soutient que [le défendeur] a tenté au moins à deux reprises de lui imposer, sous couvert de réserves de finition, des travaux qui n'étaient pas contractuellement à sa charge :

- une première tentative aurait été effectuée lors de la réception des lieux en vue de laquelle [le défendeur] avait envoyé […] une équipe d'experts. Cette troisième visite technique […] a abouti à l'envoi […] d'un projet d'état des lieux mentionnant toute une série de travaux […] que [le défendeur] estimait, trois mois après le constat […] et un mois et demi après la signature du contrat, de la responsabilité de [la demanderesse] et qui n'avaient pas été relevés lors de la mission du mois de mars. Or, aucune disposition contractuelle ne pouvait conduire, affirme [la demanderesse], à la prise en charge matérielle et financière de ces nouveaux travaux que [le défendeur] voulait déduire des versements dûs à [la demanderesse]. Les références faites à l'annexe 3 par les articles 1, 2 et 3 du contrat de location […] permettent de connaître les travaux à charge de [la demanderesse] et ceux à la charge [du défendeur]. Malgré le refus de [la demanderesse] […], [le défendeur] lui communiquait pour la réception des lieux […], un procès-verbal d'état des lieux préétabli qui reprenait en substance le projet [antérieur]. Aussi, [la demanderesse], qui ne pouvait accepter un document établi de manière non contradictoire, accompagnait sa signature du procès-verbal de la mention suivant laquelle "le présent procès-verbal est rédigé suivant l'art. 4 du contrat de location. Par conséquent, le contrat prend effet immédiatement et vous devez effectuer, ex art. 6, le paiement du premier trimestre anticipé, même à titre d'arrhes conservatoires. Toujours selon l'art. 4, n'importe quelle réserve relative à questions diverses de celles prévues à l'annexe 3 du contrat sera privé[D] de n'importe quel effet." Le texte de cette déclaration de réserve avait été adressé par une lettre de [la demanderesse] […] [au défendeur]. [Le défendeur] est revenu par la suite […] sur la question des réserves unilatéralement mentionnées dans le procès-verbal […] en demandant à [la demanderesse] de lui indiquer parmi les réserves mentionnées dans le procès-verbal […] celles qu'elle accepterait de lever et selon quelles modalités. Puis, à l'issue de la réunion […] il avait été envisagé que [la demanderesse] ferait parvenir [au défendeur] une proposition d'indemnisation en contrepartie d'une prise en charge par celui-ci de tout ou partie des réserves constatées lors de la réception […], les parties se donnant le temps de la réflexion jusqu'au [mois suivant] ;

- dans un deuxième temps, [le défendeur] aurait fait une autre tentative en conditionnant dans son courrier […] la poursuite de ses engagements à la prise en charge par [la demanderesse] du coût de l'ensemble du projet tel qu'envisagé par [le défendeur] et en réalisant un amalgame entre ses propres travaux et ceux incombant à [la demanderesse]. [La demanderesse] souligne que [le défendeur], pour parvenir à ses fins, avait fait conduire une expertise non contradictoire par un architecte […] dont elle conteste le rapport […] qui n'avait été porté à sa connaissance que quelques jours avant la réunion […] de sorte qu'elle n'avait pu présenter à ce moment-là des propositions d'indemnisation. La lettre […] faisait suite à la réunion […] au cours de laquelle [le défendeur] avait pour la première fois évalué le coût total du projet à […] qu'il voulait faire prendre en charge par [la demanderesse]. La deuxième évaluation des travaux a eu lieu [un mois plus tard], où un coût [largement inférieur] a été avancé par [le chef de projet] avant que [le défendeur] ne démentisse son chef de projet.

46. [La demanderesse] estime que [le défendeur] a tenté d'imposer des travaux supplémentaires […] propres à créer à son profit un déséquilibre contractuel, d'autant que suivant la proposition contenue dans la lettre […] évoquée ci-dessus, [la demanderesse], qui ne devait pas toucher de loyers pendant dix ans et ne pouvait prétendre à un amortissement de ses premiers investissements durant la même période, aurait dû ainsi supporter le financement total du projet sans aucune contrepartie. Ceci permettait [au défendeur] de rendre [la demanderesse] responsable des retards pris dans l'exécution de ses engagements en se soustrayant par là même à ses obligations contractuelles. [Le défendeur] aurait en conséquence adopté un comportement empreint de mauvaise foi lors de la recherche d'une solution transactionnelle par [la demanderesse]. En proposant ainsi de prendre en charge les coûts des nouveaux travaux qui seraient déduits des premiers versements dûs à [la demanderesse], sauf à perdre la possibilité de l'ouverture prévue à la fin de l'année et ainsi à remettre en cause les accords, [le défendeur], soutient [la demanderesse], bouleversait le contrat ou recherchait sa renégociation.

47. [La demanderesse] affirme enfin qu'une transaction est intervenue pour mettre un terme à la question des travaux non effectués. Lors de la réunion […] à Paris sous la présidence des autorités [de l'État A], les parties étaient en effet convenues de trouver un processus d'évaluation des travaux complémentaires et des levées de réserves. [La demanderesse] soutient que, sur la base du chiffrage communiqué devant le greffier notaire […] par [le] chef de projet de construction [du défendeur], de toutes les réserves contestées par [le défendeur] […], elle a […] fait une offre transactionnelle[…] valable pendant cinq jours, qui aurait été acceptée par [le défendeur] […]

48. [Le défendeur] expose que les obligations de [la demanderesse] en matière de travaux ne se limitaient pas à ce qui est mentionné à l'annexe 3 du contrat de location […], laquelle ne vise qu'une série de compléments de travaux mis à la charge des parties et qui ne saurait donc limiter la portée réelle de leurs obligations respectives, telles qu'elles résultent des termes précis du contrat et de la loi française applicable à celui-ci. D'après [le défendeur], l'annexe 3 n'est qu'un document informel et non exhaustif remis à [la demanderesse] à l'issue de la mission technique […] où sont relevés certains constats non limitatifs en marge de l'objectif principal de cette mission qui consistait à déterminer, par rapport aux travaux déjà réalisés, ceux qui restaient à effectuer pour que le complexe hôtelier soit exploitable. L'exposé introductif de la liste du constat […] mentionne ainsi que "les travaux à compléter avant le 30 avril sont notamment", le document traitant de manière anecdotique et informelle les travaux de finition, de construction, de nettoyage sans distinction et des demandes de production de documents administratifs.

49. [Le défendeur] affirme que [la demanderesse] devait, suivant l'article 4 du contrat […], effectuer les travaux de levée de réserves mentionnés au procès-verbal de réception […] ainsi qu'apporter divers compléments de travaux (piscine, ponton) énumérés à l'annexe 3 du contrat. Pour [le défendeur], le seul procès-verbal contradictoire de réception du complexe est le procès-verbal […] qui contient trois séries de réserves :

- des réserves non contestées par [la demanderesse] relatives à l'annexe 3 du contrat de location […] concernant les chambres, la plage piscine, la discothèque, le restaurant, les cuisines, le théâtre, le club house et les jardins ;

- des réserves générales liées à la sécurité des personnes, des biens et à l'hygiène dont la levée incombe à [la demanderesse] à la fois au titre de l'article 9 paragraphe 2 du contrat et de son obligation légale de délivrance et concernant :

• les performances coupe-feu des portes des chambres ;

• les charpentes des couvertures de terrasses présentant des flèches anormalement importantes ;

• l'absence d'éclairage de sécurité et d'évacuation ;

• les gardes corps présentant des jours trop importants qui aggravent les risques de chute ;

• le réseau d'évacuation et de traitement des eaux ;

• l'absence de bornes incendie et de surpresseur motopompe ;

- des réserves générales d'ordre technique qui se rattachent à l'obligation de délivrance de [la demanderesse] ainsi qu'à son obligation d'assurer [au défendeur] une jouissance paisible de l'hôtel. Celles-ci portaient sur :

• la finition des planchers et le risque de décollement de certains parquets fixés à la colle blanche ;

• l'état de dégradation anormale des toitures et la mauvaise qualité des "shingles" ;

• l'évacuation et l'alimentation du bar ;

• la réalisation d'un ponton pour l'accès bateaux ;

• l'insuffisance des câblages électriques pour certaines alimentations ;

• l'inexistence des plans de recollement.

[Le défendeur] estime que la mention portée par [la demanderesse] sur le procès-verbal de réception est dépourvue de toute valeur juridique puisque les réserves découlent de l'obligation légale et contractuelle de délivrance du bailleur. Il déclare que l'objet d'un procès-verbal de réception est seulement de dresser un constat objectif de l'état des lieux et non de renégocier les termes du contrat. Il dit que [la demanderesse] ne conteste pas la matérialité des réserves qui résultent de l'état des lieux mais seulement leur imputabilité.

50. [Le défendeur] expose qu'en raison des refus de [la demanderesse] d'effectuer les travaux, il a décidé […] d'inclure dans son appel d'offres l'ensemble des travaux nécessaires au bon fonctionnement de l'hôtel, y compris ceux qui incombaient à [la demanderesse] estimés à un montant de […]. [Le défendeur] précise que les discussions entre les parties se sont orientées autour, d'une part, de la prise en charge par [la demanderesse] des travaux à effectuer que celle-ci estimait à […], soit une différence de 6,5 millions avec l'estimation [du défendeur], et, d'autre part, d'un changement des bases contractuelles […] que [la demanderesse] a toutefois finalement refusé. En faisant une contre-proposition à hauteur de […] pour les travaux qu'elle reconnaissait être à sa charge, [la demanderesse] a implicitement reconnu a posteriori, ajoute [le défendeur], le bien-fondé de ses demandes, tant au titre des réserves de réception et des grosses réparations que des vices cachés. D'après [le défendeur], [la demanderesse] avait reconnu sa responsabilité au titre des travaux lorsqu'elle lui a fait […] une offre de […]. Quant aux travaux à sa propre charge, [le défendeur] les estime entre […] et […], ce qui correspond au montant des investissements effectués pour des sites comparables sur un coût total du projet de […].

51. [Le défendeur] conclut que c'est [la demanderesse] qui a tenté de lui imposer un bouleversement de l'économie du contrat en essayant de lui faire assumer la charge des travaux de réhabilitation et d'extension du complexe hôtelier qui lui incombaient. Pour ce qui le concerne, il aurait simplement tenté d'obtenir la délivrance par [la demanderesse] d'un complexe hôtelier conforme à sa destination pour accueillir plus de 400 personnes.

Discussion :

a) Sur le caractère contradictoire du procès-verbal […] :

52. L'article 4 paragraphe 1 du contrat […] prévoit que la date de prise d'effet du contrat est celle de réception des bâtiments et agencements décrits à l'annexe 3 par le preneur. "La réception sera validée par un procès-verbal contradictoire" est-il précisé. Si les parties conviennent que la date de réception est […], arrêtée d'un commun accord en repoussant les dates envisagées à l'article 4 paragraphe 1 alinéa 2 […], elles sont en totale opposition sur le document valant procès-verbal de réception. Pour [la demanderesse], il ne peut s'agir que d'un document intitulé "procès-verbal de constat" […] établi à sa demande, signé du seul huissier […] dressé en présence [d'un] représentant [du défendeur], et dans cette mesure, soutient-elle, contradictoire. Pour [le défendeur], il s'agit tout au contraire du document intitulé "Etat des lieux" […], également établi [le même jour] par le même huissier […]et signé par celui-ci et par [un représentant du défendeur], avec la mention : "Selon les directives de [Monsieur M, responsable du développement] je signe ce document ne comportant ni ratures ou inscriptions manuscrites", ainsi que par M. [B] pour [la demanderesse] dont la signature est précédée de la mention manuscrite auparavant communiquée [au défendeur] selon laquelle : "Toujours selon l'art. 4, n'importe quelle réserve relative à questions diverses de celles prévues à l'annexe 3 du contrat sera privé[D] de n'importe quel effet. Voir procès-verbal d'huissier […] en date de ce jour".

52. Lors de l'audience, les explications des parties ont permis d'établir [qu'un représentant du défendeur] a d'abord signé le procès-verbal en accompagnant sa signature de la mention qui vient d'être évoquée, puis, que M. [B], dans la mesure où [la demanderesse] reprochait [au défendeur] d'avoir repris […] le document [du défendeur] intitulé "Projet Etat des lieux [du complexe hôtelier]" […]comportant des réserves de livraison et de finition jugées par elle inacceptables, avait requis [l'huissier], de dresser le "procès-verbal de constat" avant de signer, avec la mention que l'on sait, l'"Etat des lieux". Le Tribunal conclut de cette séquence factuelle en premier lieu, que les réserves que [la demanderesse] avaient exprimées à l'égard du caractère non contradictoire de la procédure de l'élaboration de cet "Etat des lieux" ne l'ont pas empêchée de signer celui-ci ; et qu'en second lieu le procès-verbal de réception contradictoire au sens de l'article 4 paragraphe 1 du contrat est le document intitulé "Etat des lieux" signé sans contrainte par les représentants des deux parties, tandis que le document intitulé "procès-verbal de constat" contient le développement des réserves exprimées par M. [B] dans la mention qui précédait sa signature sur l'"Etat des lieux", où il est d'ailleurs indiqué "voir procès-verbal d'huissier […] en date de ce jour".

53. L'examen comparatif des pièces présentées au Tribunal intitulées respectivement : "Projet Etat des lieux" […] ; "Etat des lieux" […] et "Procès-verbal de constat" […] conduit le Tribunal à plusieurs observations. Le premier document s'analyse comme un devis estimatif des travaux que [le défendeur] estime indispensables pour mettre le produit au niveau de ses propres normes. Une comparaison entre le contenu de l'"Etat des lieux" et le "Procès-verbal de constat" fait notamment apparaître les points de convergence suivants : absence de butoirs dans les chambres et salles de bains ; non-réalisation des trois douches front de plage (compris bains de pieds) et des accès guidés à la piscine ; inachèvement des travaux du jardin ; non-réalisation du ponton accès bateaux, toutes questions qui ont été évoquées sous la question 1 de l'acte de mission.

b) Sur le caractère limitatif de l'annexe 3 :

55. L'annexe 3 au contrat […], intitulé descriptif de livraison, dont le contenu a été rappelé avec la réponse du Tribunal à la question 1 de l'acte de mission, énonce pour ce qui concerne la liste du constat […] : "A la suite de la visite technique des représentants [du défendeur], il a été établi tout ce qu'il suit :

Les travaux à la charge [de la demanderesse] à compléter d'ici [quinze jours] sont notamment : ..." […].

La liste du constat est signée pour [la demanderesse], par M. [B], son directeur, pour [le défendeur], par [le] responsable du Développement, et pour l'aspect technique, par [le] conseiller externe [du défendeur]. Il s'agit donc d'un document contradictoire arrêtant une liste de travaux à effectuer par [la demanderesse] qui, par l'emploi du terme "notamment", ne peut être considérée comme limitative, tout au moins à la date [de l'établissement du document]. A cette date, l'expression "notamment" souligne que les parties ont voulu inclure une clause de réserve, au cas où il y aurait d'autres travaux. Lors de la conclusion du contrat de bail […], les parties précisent à l'article 4 paragraphe 1 que "Le présent Contrat prendra effet à la date de réception des bâtiments et agencements décrits à l'annexe 3 par le preneur.... L'acceptation de la réception par le Preneur ne dispensera pas le bailleur de réaliser ultérieurement les travaux de levée de réserve qui pourront être mentionnés au procès-verbal de réception".

L'annexe 3, qui incorpore la liste du constat précédemment dressée […], complète […] les travaux énumérés à titre seulement indicatif et énonciatif avant la conclusion du contrat en mentionnant cette fois les travaux à effectuer par [la demanderesse]. Outre la liste du constat, ils comprennent les postes relatifs à l'électricité, à la piscine et au ponton auxquels s'ajoutent des travaux à compléter à la charge [du défendeur] et à réaliser par [la demanderesse]. Le Tribunal considère qu'en rédigeant l'annexe 3 au contrat de bail, la commune intention des parties était bien de fixer la liste des travaux à accomplir par [la demanderesse] en vue de la réception, en ajoutant aux travaux de la liste du constat […] ceux de l'annexe 3, et de conférer de telle manière un caractère limitatif à l'énumération des travaux à accomplir par [la demanderesse]. Aucune contradiction ne peut donc résulter du terme "notamment", pris dans son sens littéral, avec l'intention des parties lors de la conclusion du contrat de définir sans ambiguïté la liste des travaux à la charge de [la demanderesse].

c) Sur le bouleversement du contrat :

56. [La demanderesse] soutient que le chiffrage des travaux de levée de réserves effectué par [le défendeur] dans son projet d'état des lieux […] dont le contenu a été repris dans l'"Etat des lieux" signé […], constitue la première tentative de celui-ci de bouleverser l'économie du contrat. La deuxième tentative aurait été constituée à l'occasion d'un courrier […] dans lequel [le défendeur] proposait une suspension de tout loyer pendant dix ans, une prise en charge des loyers sur les terrains directement par [le défendeur] et à partir de la onzième année, la cession gratuite à [la demanderesse] des investissements avec paiement à [la demanderesse] d'un loyer annuel indexé de […]. [La demanderesse] estime que cette proposition revient à lui faire supporter sans aucune contrepartie le financement total du projet et, elle l'a refusée. [Le défendeur] conteste cette interprétation et soutient qu'il n'a jamais été question de mettre à la charge de [la demanderesse] le coût total du projet qu'il a chiffré à […], mais seulement de demander à [la demanderesse] d'assumer le coût des travaux qu'elle devait supporter, soit […] sur ce total. [Le défendeur], sur question du Tribunal, a précisé que le financement du projet […], comme tous les projets, était autofinancé avec un refinancement auprès des banques sans avoir pour autant fourni des justificatifs comptables et financiers des engagements de fond qu'il entendait affecter au financement du projet [du complexe hôtelier]. La recherche d'un financement par l'intermédiaire de […], un organisme […] qui assure la couverture du risque politique […], avait été uniquement envisagée lors des discussions [ultérieures] et d'ailleurs abandonnée dès lors que la rupture du contrat pour fait du prince ne faisait pas partie de la garantie.

57. Le Tribunal ne peut conclure, au vu des pièces produites et qui viennent d'être rappelées ainsi que des explications des parties, comme l'y invite [la demanderesse], que [le défendeur] a tenté de bouleverser l'économie du contrat. Tout au long des négociations, le preneur a proposé à l'acceptation du bailleur les termes d'un nouveau contrat, ainsi que l'atteste par exemple, le courrier électronique adressé à [la demanderesse] […] dans les termes suivants : "je dois présenter cette proposition de renégociation au Board [du défendeur] demain matin. Pouvez-vous me donner un accord de principe sur ce schéma ?" […]. A l'analyse, le désaccord entre les parties portait sur l'interprétation de la notion de "travaux de levées de réserve" et les imputations de la responsabilité de financement y afférente. Pour [la demanderesse], toute requête du preneur, susceptible de transformer l'état initial du complexe à la date [de la liste du constat] […] relevait de l'article 10 du contrat et constituait des "travaux d'amélioration, transformation et agrandissement". Pour [le défendeur], le différend portait sur les conditions de livraison et les obligations du bailleur aux titres des dispositions combinées des articles 4 paragraphe 1 et 9 paragraphes 1 et 2 du contrat. Le différend entre les parties sur l'évaluation de la valeur effective des coûts des différents travaux et sur le mode du financement ne constitue pas en soi une tentative de bouleversement de l'économie du contrat initial. Par ailleurs, il est évident aux yeux du Tribunal que toutes ces offres et hésitations ne pouvaient qu'avoir un caractère provisoire dans le cadre d'une stratégie d'attente, chaque partenaire escomptant retirer des avantages des négociations.

58. Le preneur a mis en cause la responsabilité de son bailleur dans l'accomplissement de son obligation de délivrance, de garantie et d'entretien comme on le verra avec la question 4 de l'acte de mission, et cherché des solutions au règlement du litige, y compris sur le plan financier, ce qu'on ne saurait lui reprocher, mais dont on ne peut déduire une volonté de bouleverser le contrat, [la demanderesse] ne faisant pas la preuve de ce grief. Le Tribunal revient sur cette question dans le contexte de la mauvaise foi imputée [au défendeur] en répondant à la question 9 de l'acte de mission.

d) Sur la transaction et la reconnaissance de responsabilité de [la demanderesse] :

59. Dans son courrier […] [au défendeur], [la demanderesse] déclare :

... je confirme cependant ici la volonté, d'ailleurs toujours montrée, .... de trouver une solution transactionnelle de n'importe quel différend, à condition que cela comporte une définition dans de très courts délais, évitant ainsi l'aggravation des dommages qui se sont déjà vérifiés ainsi que l'instauration d'un contentieux extrêmement onéreux pour tout le monde, sans pour cela être plus utile.

La proposition transactionnelle de [la demanderesse], qui doit être considérée valable seulement si acceptée dans les cinq jours à compter de celui-ci, est la suivante :

- Paiement de la part de [la demanderesse] [au défendeur], pour solde, liquidation et satisfaction de toute prétention ultérieure, du montant forfaitaire de […], à verser quant à un tiers au moment du début, de votre part, des travaux d'achèvement [du complexe hôtelier], quant à un autre tiers lors de l'exécution d'au moins la moitié des travaux et quant au solde lors de l'ouverture [du complexe hôtelier] au public.

- Atermoiement du paiement de votre part du loyer déjà expiré […]

Pour ce qui concerne toutes les autres exceptions formelles que vous avez soulevées par rapport à la validité de la concession du terrain, à la mainlevée des hypothèques, à la privatisation, etc..., je vous confirme que dans la substance ces problèmes ne subsistent pas...

Par conséquent, par la présente, [la demanderesse] vous garantit expressément que les problèmes relatifs aux exceptions susmentionnées seront résolus par la remise des actes administratifs nécessaires, dans un délai maximum de 30 jours à compter de la date où le Gouvernement [de l'État A] recevra ladite communication écrite de l'obtention d'une solution définitive de tout différend entre vous-même et [la demanderesse].

Au vu de l'aggravation de la situation que tout retard ultérieur comporterait, je demeure dans l'attente de recevoir une réponse à la présente par retour de fax tout en vous faisant remarquer que les propositions transactionnelles de [la demanderesse] ont une valeur totale de plus de […]

La réponse [du défendeur] est ainsi libellée :

... vous... faites de la question des travaux la seule raison de la suspension du contrat, alors que le point essentiel et déterminant à régler par vos soins est la régularisation de la situation juridique, foncière et administrative du bail principal, de notre bail...

... vous faites du règlement du différend sur les travaux, un préalable à vos démarches ; vous comprendrez dès lors que nous émettions les plus grandes réserves sur votre volonté de mener à bien vos démarches...

Pour vous démontrer si besoin était encore notre bonne foi, nous accordons à [la demanderesse] le délai que vous-mêmes estimez nécessaire, soit 30 jours à compter de la réception de la présente par vos soins […] pour produire à notre société l'intégralité des documents originaux attestant, à notre satisfaction, de la régularisation de la situation nous permettant de bénéficier de la plénitude des droits et titres essentiels à notre qualité de locataire et d'exploitant pour toute la durée du contrat.

60. Les parties ont exprimé leur accord à l'audience sur l'application, à la question de l'existence de la transaction, du droit français en tant que loi applicable à leur rapport contractuel de base. Le contrat de transaction est défini à l'article 2044 du Code civil comme celui "par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit." Trois éléments sont, en droit français, exigés pour le contrat de transaction : une contestation et la volonté des parties d'y mettre fin, des concessions réciproques. L'exigence d'un écrit, n'ayant trait qu'à la preuve, ne fait pas obstacle à une acceptation tacite de l'offre. L'offre de transaction constituant un tout indivisible, l'acceptation doit en conséquence être globale et conforme, sans quoi il y aurait seulement une contre-proposition. L'examen des correspondances échangées entre [la demanderesse] et [le défendeur] […] démontre qu'aucun contrat de transaction ne s'est formé. [Le défendeur] accorde bien le délai proposé par [la demanderesse] pour produire des titres satisfaisants, mais sans répondre aux propositions transactionnelles de [la demanderesse] en matière de travaux, ce qu'il ne juge pas "déterminant" pour résoudre la contestation entre les parties. Faute d'acceptation par [le défendeur], l'offre de [la demanderesse] dans son ensemble est donc devenue caduque sans réaliser de transaction. Les échanges entre les parties […] , dépourvus dès lors de valeur juridique, s'inscrivent dans le cadre des pourparlers transactionnels […]. Le Tribunal ajoute que la lettre [dans laquelle la demanderesse a fait ses propositions transactionnelles] ne saurait constituer, comme le prétend [le défendeur], une reconnaissance par [la demanderesse] de sa responsabilité dans la non-exécution des travaux, car elle n'est pas dépourvue d'équivoque à ce titre. Indépendamment enfin de la non-réalisation de la transaction, l'acceptation par [le défendeur] du délai de 30 jours proposé par [la demanderesse] pour la remise des titres fonciers relève de la question 6 de l'acte de mission.

Question 3 de l'acte de mission :

"[Le défendeur] a-t-il exécuté les travaux mis à sa charge, notamment par les articles 3, 8 et 10 du contrat de bail ?"

Position des parties :

61. [La demanderesse] soutient qu'aucun des travaux mis à la charge [du défendeur] au titre des articles 3, 8 et 10 du contrat n'a été réalisé. Celui-ci, au mépris de ses engagements d'ouverture de l'hôtel [à la date prévue dans le contrat], n'aurait ouvert sur le site aucun chantier. Il n'aurait à aucun moment entrepris les travaux d'équipement et de décoration prescrits à l'article 3 et encore moins les travaux d'amélioration, de transformation et d'agrandissement prévus par l'article 10 du contrat. En outre, [le défendeur] n'a, d'après [la demanderesse], effectué aucun travaux d'entretien du complexe qui lui incombaient en qualité de preneur au titre de l'article 8, lequel est resté à l'abandon lors de sa présence sur le site. [La demanderesse] remarque que [le défendeur] ne disposait plus […], lors de l'attribution du marché à [l'adjudicataire], que d'un mois et demi pour procéder aux travaux mis à sa charge s'il voulait ouvrir le complexe hôtelier [à la date prévue dans le contrat]. Or, à examiner le rapport d'ouverture des plis établi par [le maître d'œuvre], la société […] déclarée adjudicataire du marché ne pouvait achever les travaux qu'au [milieu de l'année suivante] au plus tôt, dans la mesure où elle avait réclamé un délai d'exécution de sept mois. [La demanderesse] reproche enfin au [au défendeur] d'avoir agi en violation de l'article 10 du contrat selon lequel il aurait dû, avant de faire appel à des tiers, lui demander d'effectuer les travaux.

62. [Le défendeur] expose qu'après la réception du complexe, ses obligations en matière de travaux résultaient de l'article 3 du contrat de location […] plaçant à sa charge la réalisation de travaux d'équipement et de décoration dans la limite de [montant] ainsi que de l'article 8 relatif aux travaux de maintenance. La phase d'expertise technique, après plusieurs missions conduites en mars, mai et juin, s'était achevée en juin […] puis la maîtrise d'œuvre opérationnelle du chantier avait été confiée [au maître d'œuvre]. La phase de définition du cahier des charges courant août et septembre […] s'était trouvée très ralentie du fait de l'incapacité de [la demanderesse] de communiquer les plans de recollement, ce qui l'aurait obligé à repousser l'ouverture du complexe puisque ses ingénieurs avaient dû effectuer des investigations complexes sur le site afin notamment de localiser les conduits d'évacuation des eaux usées. [Le défendeur] maintient avoir poursuivi ses diligences, la société […] étant déclarée adjudicataire [en] novembre […] de l'appel d'offres lancé en octobre […].

63. [Le défendeur] conclut avoir eu une attitude volontaire et active en dépit des défaillances de [la demanderesse] qui sont à l'origine des retards dans l'exécution de ses obligations. [Le défendeur] déclare qu'avant de pouvoir commencer les travaux à sa charge, il devait en bon gestionnaire respecter certaines règles de prudence et agir d'après les étapes suivantes : phase d'expertise technique, mise en place de la maîtrise d'œuvre, définition d'un cahier des charges, appel d'offres, début des travaux. Or, compte tenu des importantes difficultés rencontrées dans la levée des réserves de réception, les réparations du clos et du couvert et pour la consolidation des constructions existantes ainsi que du risque de remise en cause des constructions édifiées par [la demanderesse] en raison de l'irrégularité des permis de construire, [le défendeur] soutient n'avoir pu raisonnablement commencer les travaux contractuellement à sa charge et pour lesquels il avait pourtant entrepris toutes les démarches nécessaires.

Discussion :

64. L'article 8 du contrat […] sur les travaux de maintenance incombant au preneur dispose :

1. Le Preneur assure les travaux d'entretien et les réparations locatives rendus nécessaires par l'usure normale.

2. Le Preneur prendra à sa charge toutes réparations de décoration intérieure de l'Hôtel.

3. Le Preneur prendra à sa charge le remplacement du petit matériel hôtelier.

4. Le Preneur prendra à sa charge l'entretien et les remplacements rendus nécessaires au-delà de l'usure normale pour les équipements et agencements qu'il aura lui-même installés, notamment ceux prévus à l'article 3 ci-dessus.

5. Le Preneur est responsable vis à vis du Bailleur de tous les dommages dus aux défauts de fonctionnement résultants de son exploitation, de l'intervention de ses employés, utilisateurs ou occupants de l'hôtel, le Preneur ayant la faculté de poursuivre ces personnes en justice.

L'article 10 du contrat de bail sur les travaux d'amélioration, de transformation, d'agrandissement énonce que :

Les travaux d'amélioration, de transformation et d'agrandissement devront être proposés au Bailleur par le Preneur par écrit.

Le Bailleur bénéficiera d'un délai de 30 jours à partir de la réception de l'écrit pour notifier au Preneur sa décision.

Le défaut de réponse constituera une approbation des travaux.

Les parties conviennent que le Bailleur ne pourra refuser les travaux que dans l'hypothèse de modification structurelles ou de mise en péril de la sécurité d'un bâtiment.

Le Preneur aura l'obligation de proposer au Bailleur de réaliser et financer les travaux d'extension de l'Hôtel ; cette proposition devra comporter une offre d'augmentation des loyers représentant 15 % de rentabilité brute des nouveaux investissements. Le Bailleur disposera d'un délai de 30 jours pour faire part de sa décision.

Dans l'hypothèse où le Bailleur déciderait de ne pas prendre en charge les travaux, ou d'un défaut de réponse, le Preneur sera autorisé à effectuer les travaux à sa charge. Dans cette hypothèse le loyer du au bailleur restera inchangé.

Les travaux effectués resteront la propriété du Bailleur en fin de contrat. Aucune des Parties ne pourra demander à l'autre la remise en état d'origine ou la démolition des travaux, ou encore une quelconque indemnité à ce titre.

Le Tribunal estime, à ce stade de la procédure, que [le défendeur] n'avait pas encore à se préoccuper de l'exécution de ses obligations dans le cadre de l'article 10 dont les effets devaient essentiellement se déployer à compter de l'ouverture du complexe hôtelier, et en tout cas, à une époque plus avancée dans l'exécution du contrat que celle atteinte avant la résiliation du contrat […]. En tout état de cause, [la demanderesse] ne rapporte pas la preuve que des travaux du domaine de l'article 10 aient dû être accomplis à cette époque et ne l'auraient pas été. La procédure prévue pour la mise en route des travaux n'est, faute d'indication contractuelle à cet égard, pas transposable aux travaux de l'article 3 dont [la demanderesse] reproche [au défendeur] la non-réalisation.

S'agissant des réparations locatives ou de menu entretien mises à la charge du preneur par l'article 1720 du Code civil et dont l'article 8 du contrat rend [le défendeur] redevable, [la demanderesse] invoque le défaut d'entretien des jardins et l'ouverture des bouches de canalisation constatés suivant constat contradictoire dressé par le greffier notaire […] et de l'avis du Tribunal, non sérieusement contesté par [le défendeur].

65. En revanche, la réalisation des travaux visés à l'article 3 du contrat de bail […] conditionnait l'ouverture du complexe. Cette disposition du contrat relative aux travaux, équipements et décoration à la charge du preneur avant l'ouverture prévoit qu'"en complément des constructions, agencements et équipements dont le coût de réalisation est à la charge du Bailleur, et qui sont décrits à l'annexe 3, Le Preneur accepte de réaliser les travaux d'équipement et de décoration qu'il estimera nécessaires à l'exploitation de l'Hôtel " dans la limite budgétaire de [montant].

Il n'est pas disputé que les travaux au titre de l'article 3 du contrat n'ont pas été effectués. [Le défendeur] explique qu'il a été contraint de différer l'exécution de ses propres prestations par les carences de [la demanderesse]. Dans une première lettre […] le preneur informe les autorités [de l'État A] du report de l'ouverture du site au début du mois de mars [de l'année suivante] : "Nous désirons en effet apporter de nombreuses améliorations au produit existant et offrir ainsi à nos clients un accueil de grande qualité". A l'époque, [le défendeur] démontre s'être préoccupé des besoins en fuel domestique et en électricité de l'hôtel […]. Il lance tardivement […], faute, d'après lui, de plans de recollement, un appel d'offres dont la société […] est déclarée adjudicataire […]. Toutefois, [la demanderesse] nie la raison invoquée par [le défendeur] pour expliquer le ralentissement de sa phase de mise en place de l'appel d'offres par l'absence de communication des plans de recollement qu'elle affirme de son côté […] lui avoir remis depuis longtemps […]. Mais entre-temps, ce calendrier prévisionnel a déjà subi un autre report comme il ressort d'un courrier du ministre du tourisme […] [au défendeur] […] : "... Il m'a été rapporté que l'ouverture du Complexe [du défendeur], serait reportée au mois de mai […]. Croyez bien que ce bouleversement par rapport au calendrier initial qui a prévu l'échéance pour le mois de Décembre [de l'année précédente], nous préoccupe au plus haut point... J'ose toutefois, croire que [le défendeur] fera preuve de la diligence nécessaire pour raccourcir le délai de mise en place afin, notamment, de ne pas remettre en question le contrat de bail." [Le défendeur] fournit alors à ce dernier […] l'explication suivante […] : "Sachez, par ailleurs, que nous rencontrons des difficultés sérieuses à lever les réserves techniques dont la responsabilité incombe à notre bailleur [la demanderesse], qui nous conduit aujourd'hui à suspendre l'exécution de notre contrat avec[la demanderesse]".

66. Le Tribunal constate que [le défendeur] n'a pas effectué les travaux mis à sa charge par l'article 3 du contrat de bail […] avant l'ouverture du complexe hôtelier et statue sur le bien-fondé de cette exception d'inexécution à l'occasion de la question 7 de l'acte de mission.

Question 4 de l'acte de mission :

"[La demanderesse] a-t-elle respecté ses obligations au titre de l'article 9.2 du contrat, et, plus généralement, son obligation légale de délivrer [au défendeur] un complexe hôtelier que le preneur puisse exploiter conformément à sa destination ?"

Position des parties :

67. [La demanderesse] affirme que son obligation n'est pas de délivrer un complexe réhabilité aux normes touristiques [du défendeur], mais le complexe dans l'état où [le défendeur] l'a constaté et vérifié en tant que professionnel lors de la mission technique […]. [La demanderesse] dit que [le défendeur] mentionne de façon très générale certaines obligations légales du bailleur et du preneur pour détourner la discussion des dispositions contractuelles en l'espèce. En l'espèce, poursuit [la demanderesse], l'obligation légale de délivrance en bon état de réparations de l'article 1720 du Code civil français ne saurait recevoir application. En effet, en déclarant à l'article 2 du contrat de location […] connaître et, à l'article 1er du contrat, accepter les biens donnés en location, dont l'énumération résulte de l'annexe 3 du contrat, [le défendeur] ne pouvait plus, après la signature du contrat et la réception définitive du complexe hôtelier, contester l'état des biens et prétendre à l'accomplissement de travaux complémentaires autres que ceux exhaustivement convenus par les parties dans le descriptif de livraison de l'annexe 3. [La demanderesse] précise que son contrat avec [C] ne concerne pas [le défendeur] en raison de l'effet relatif des conventions conformément à l'article 1165 du Code civil. [La demanderesse] conteste que son refus de prendre en charge les travaux de levées de réserve soit constitutif d'un manquement à son obligation de délivrance et rappelle qu'elle s'est acquittée de ses obligations d'entretien au titre du clos et du couvert auxquelles elle déclare n'avoir jamais tenté de se soustraire. Elle précise avoir demandé l'autorisation [au défendeur] d'effectuer la vérification des toitures après les pluies d'octobre.

68. [La demanderesse] conteste avoir failli à son obligation d'assurer une jouissance paisible du bien loué. Elle s'étonne que [le défendeur] s'appuie sur l'obligation passive mise à la charge du bailleur par l'article 1719-3° du Code civil français, pour critiquer la régularité des permis de construire qu'il n'avait pas soulevé pendant la vie contractuelle ou lors de la résiliation. [La demanderesse] soutient que les biens mis à la disposition [du défendeur] avaient été mis en conformité avec les réglementations applicables en matière de voirie, d'hygiène, de sécurité et de normes touristiques. Après la signature du contrat, il n'y a pas eu lieu à mise en conformité des installations suite à de nouvelles réglementations, [le défendeur] n'ayant d'ailleurs fait aucune remarque à cet égard. L'obtention des permis ainsi que la mise en place d'une étude d'impact environnemental ont été accomplies à la diligence de [la demanderesse] en exécution de l'article 9 paragraphe 2 du contrat. La prétendue irrégularité des permis de construire n'est invoquée que pour justifier a posteriori le fondement d'une résiliation fautive. En tout état de cause, ces accusations sont infondées car aucun risque de voir remettre en cause les constructions n'existait. En effet, le certificat de conformité […] est un acte administratif qui n'a pas été retiré par l'administration ni n'a fait l'objet de recours dans un délai de trois mois et dont les constatations quant à la réalisation conforme aux permis de construire des travaux de construction sont définitivement acquises.

69. [La demanderesse] conteste l'existence de vices cachés, le rapport d'expertise de [l'expert], dont elle met en cause l'indépendance car son cabinet est le correspondant [au pays A] de [l'établissement] choisi comme maître d'œuvre par [le défendeur], ne faisant que reprendre les réserves techniques énoncées [précédemment]. Dès lors que les vices n'étaient pas cachés, aucune garantie n'est due, [la demanderesse] n'ayant pas à prendre à sa charge les travaux y afférents.

70. [Le défendeur] expose que l'obligation de délivrance visée par les articles 1719 alinéa 1 et 1720 du Code civil français impose au bailleur de livrer des biens conformes à l'usage auquel ils sont destinés sans que le locataire ait à effectuer des réparations de quelque sorte. Le contrat de bail […] n'apporte aucune dérogation aux conditions légales qui dispenserait le bailleur de délivrer un complexe en bon état de réparations, et c'est ainsi que l'article 4 du contrat permet précisément la possibilité de réserves à l'occasion de la réception. [Le défendeur] n'est ni un hôtelier ni un loueur de terrain mais un gestionnaire de [complexes] et d'hôtels de vacances et, à ce titre, il tient compte de l'originalité de son métier […]. D'après [le défendeur], pour appréhender complètement l'obligation de délivrance du bailleur, il convient de se référer au contrat de bail précédemment conclu entre [la demanderesse] et [C] ainsi qu'à son avenant […]qui figurent à l'annexe 1 du contrat de location […] et aux termes desquels [la demanderesse] s'est engagée à procéder avant fin décembre […] à la réhabilitation et à l'extension du complexe hôtelier […] dont [une décision de justice] relève qu'il nécessitait d'importants travaux compte de son état de délabrement. D'ailleurs, le ministre du tourisme [de l'État A] a rappelé dans une correspondance adressée [au défendeur] que le contrat de location […] ne dispense pas [la demanderesse] de ses obligations et engagements souscrits antérieurement à l'égard de "l'État/[C]". Or, il résulte des engagements souscrits […] par [la demanderesse] auprès [de C] […] que celle-ci ne s'est pas retrouvée libérée de ses obligations de réhabilitation et d'extension du complexe du seul fait de la signature du contrat [de bail] avec [le défendeur]. Enfin, remarque [le défendeur], le contrat […] entre [la demanderesse] et [C] énonce que "[le défendeur] a exprimé la volonté de sous-louer à [la demanderesse] les lieux afin de gérer et exploiter, au plus tard avant la fin de l'année […], le complexe sous son label et selon les normes des [complexes] et hôtels vacances de sa chaîne de distribution".

71. [La demanderesse] devait délivrer un complexe réhabilité d'un niveau minimum de trois étoiles selon les normes [de l'État A] correspondant à ce qui est mentionné dans le document intitulé "consistance du bien loué" figurant à l'annexe 3 du contrat de bail, sur lequel il ne restait plus [au défendeur] qu'à réaliser les travaux d'équipement et de décoration nécessaires à une exploitation selon ses propres standards. Or, la teneur des réserves de réception […] démontre que l'hôtel ne satisfaisait ni à ses attentes légitimes ni aux exigences d'une exploitation hôtelière d'un niveau trois étoiles. La livraison clefs en main prévue par le contrat avec [un opérateur touristique italien] n'avait, d'après [le défendeur], précisément jamais pu avoir lieu en raison de l'incapacité de [la demanderesse] d'effectuer des travaux. La mauvaise volonté caractérisée de [la demanderesse] dans l'exécution des travaux de levée des réserves et notamment de réaliser ceux afférents aux réserves liées à la sécurité des personnes, des biens et à l'hygiène, son refus de prendre en charge les travaux de clos et de couvert, constituent par ailleurs autant de manquements à son obligation de délivrance qui traduisent la mauvaise foi de son bailleur. En effet, [la demanderesse] devait enfin au titre de l'article 9 paragraphe 1 du contrat prendre en charge "les réparations et/ou travaux extraordinaires, autres que les travaux d'entretien et/ou réparations locatives, relatifs au clos et au couvert et aux équipements dont elle avait la responsabilité de la construction tels que décrits dans l'annexe 3", c'est à dire les grosses réparations visées à l'article 606 du Code civil français. Or, [la demanderesse] ne justifie pas être intervenue au lendemain des pluies […] pour faire cesser le trouble subi par son locataire, [le défendeur] soutenant qu'elle s'est au contraire refusée à intervenir pour les défauts de toiture nonobstant les nombreuses infiltrations dues aux pluies qui lui avaient pourtant été signalées et qu'elle n'avait même pas fait de déclaration de sinistre à son assureur.

72. Pour [le défendeur], [la demanderesse], qui, sur la base de l'article 9 paragraphe 2 du contrat […] dont les termes sont conformes à l'article 1719-3° du Code civil, devait lui assurer une jouissance paisible du complexe pendant la durée du contrat, était tenue de veiller à ce que les droits du preneur sur les terrains et sur les constructions du complexe ne puissent être contestés. [Le défendeur] soutient que le non-respect par [la demanderesse] de la législation [de l'État A] en matière de permis de construire compromet la pérennité des constructions et aménagements. Le projet d'extension [du complexe] obligeait [la demanderesse] à faire procéder à une étude d'impact sur l'environnement, laquelle, commencée à l'incitation [du défendeur], n'avait toujours pas été réalisée [à la date prévue], ni achevée lors de la résiliation du contrat, soit près de deux ans après le début des travaux de réhabilitation et d'extension, et ceci, par crainte de se voir imposer, par suite de la pollution du site entraînée par l'obturation volontaire par [la demanderesse] des regards d'écoulement des eaux usées et des puits de fosse, la construction d'une station d'épuration des eaux usées d'un coût d'environ […] qui serait resté à la charge du bailleur à suivre les dispositions de l'article 9 paragraphe 2 du contrat. D'après la législation [de l'État A], l'autorité compétente pour délivrer les permis de construire aurait dû être en l'espèce le ministre des travaux publics et non le maire. Seule la demande doit être adressée au maire en y joignant l'autorisation du ministre du tourisme et l'étude d'impact, lequel transmet au service de l'architecture, de l'urbanisme et de l'habitat et ce service, après avoir recueilli l'accord des autorités compétentes, communique un avis au ministre des travaux publics pour décision. Enfin, [la demanderesse] devait, toujours en application des textes [de l'État A], obtenir du ministre des travaux publics, et non du maire [du lieu du complexe hôtelière], un certificat de conformité qui n'aurait pas dû lui être délivré avant l'expiration des recours contre les permis.

73. [La demanderesse] ne peut invoquer l'autorisation du ministre du tourisme […], qui constitue uniquement un préalable nécessaire à toute démarche pour l'obtention du permis de construire mais ne vaut pas permis de construire, pour soutenir que les travaux étaient autorisés et conformes. Pour [le défendeur], les permis de construire obtenus par [la demanderesse] […] et le certificat de conformité dont se prévaut [la demanderesse] où elle est désignée comme chargée de l'étude et de la surveillance des travaux, délivrés par le maire en une seule journée après avoir été imprimés par les responsables de [la demanderesse], à une date à laquelle elle ne détenait aucun droit sur le terrain, et non par le ministre des travaux des travaux publics et ne correspondant pas au surplus aux constructions édifiées et projetées par [la demanderesse], sont contestables à tout moment soit par la voie de l'exception d'illégalité devant les juges judiciaires soit sur le fondement du principe général de la nullité des actes inexistants pour vice de compétence, de forme et de fond. En application des textes [de l'État A] […] pris en application de la loi […] portant Code du tourisme, les [textes] sur la mise en compatibilité des investissements avec l'environnement, ajoute [le défendeur], les tribunaux peuvent ordonner la démolition des constructions irrégulières en vue du rétablissement des lieux dans leur état antérieur ainsi que la condamnation des bénéficiaires des travaux, architectes, entrepreneurs ou autres personnes responsables de l'exécution des travaux effectués au mépris des obligations posées par ces textes à des peines d'amende.

74. [La demanderesse] devait encore, au titre de l'article 9 paragraphe 2 du contrat, le garantir contre les vices cachés ou défauts de la chose louée qui pourraient en empêcher l'usage, [le défendeur] n'ayant pas renoncé à la garantie des vices cachés de l'article 1721 du Code civil en l'absence de clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité dans le contrat de location […]. Pour autant, [la demanderesse] a refusé de réaliser tous les travaux nécessaires pour faire cesser les éventuels troubles de jouissance résultant des vices liés à la structure ou à la conception du complexe hôtelier et, le cas échéant, d'indemniser [le défendeur] des conséquences dommageables. Le rapport de [l'architecte, M. I], dont [le défendeur] souligne la compétence, a mis en lumière un nombre important de vices cachés au sens de l'article 1721 du Code civil français de nature à affecter gravement la pérennité des bâtiments, auxquels il faut encore ajouter ceux de conception et de structure de la toiture révélés par les inondations causées par les fortes pluies […]. [Le défendeur] déclare qu'en raison des vices de conception décelés dans les travaux de réhabilitation et d'extension réalisés par [la demanderesse], il a été amené à revoir l'entière conception du projet, et qu'à cette occasion, la défaillance du système d'évacuation et d'épuration des eaux usées et les risques d'effondrement à court terme des poteaux de soutènement des pergolas ont été mis en évidence.

Discussion :

a) Sur l'obligation légale de délivrance :

75. Aux termes de l'article 1719-1° du Code civil, le bailleur est obligé, par la nature du contrat, et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière, de délivrer au preneur la chose louée. Cette obligation de délivrance qui pèse sur le bailleur est certainement une obligation substantielle du contrat de bail. On l'a même qualifiée d'essentielle, ce qui n'est pas sans intérêt, si l'on veut bien admettre, avec la jurisprudence, que ce qui est essentiel est substantiel et vice versa. Du reste, l'obligation de délivrance du bailleur est sanctionnée très strictement en droit français. En cas d'inexécution, le preneur peut s'engager dans une action en exécution forcée en nature ; il peut aussi demander la résiliation du bail. Là encore, la précision est importante, car la résiliation (judiciaire) n'est, en général, prononcée qu'en cas de manquement à une obligation considérée comme essentielle ou déterminante. Il faut également préciser qu'il appartient au bailleur, tenu de délivrer au preneur la chose louée, de prouver, conformément au droit commun de la preuve, qu'il s'est libéré entièrement de cette obligation.

76. Dans le contrat de bail l'obligation de délivrance se dédouble. Il s'agit, d'abord, de permettre au preneur d'entrer en possession du bien, à la date convenue, exactement comme en matière de vente, où le vendeur est tenu de transporter la chose en la puissance et possession de l'acheteur (article 1604 du Code civil). L'analogie avec la vente est soulignée par l'article 1765 du Code civil : la garantie de contenance est réglée de la même manière. De même, la délivrance s'entend de la mise à disposition, non seulement de l'objet principal, mais encore de ses accessoires. En matière de vente d'immeuble, l'obligation de délivrance est remplie lorsque le vendeur a remis les titres de propriété (article 1605 du Code civil). Dans le prolongement, la jurisprudence considère qu'il appartient au vendeur, sauf convention contraire, d'effectuer la radiation des privilèges ou hypothèques ayant grevé l'immeuble antérieurement à la vente. Ces solutions sont transposables par analogie au bail d'immeuble. Du reste, c'est ce qui est admis en doctrine. Il faut, en outre, observer que l'obligation de délivrance du bailleur doit s'apprécier en tenant compte de la destination du bien donné à bail : il appartient ainsi au bailleur de délivrer à son locataire un bien conforme à la destination prévue par le contrat. Il a même été jugé que le bailleur devait permettre au locataire d'exercer l'activité pour laquelle il prenait à bail et qu'il avait, dès lors, l'obligation de vérifier si la chose louée pouvait être affectée à l'usage prévu. L'obligation de délivrance qui pèse sur le bailleur le conduit, ensuite, à remettre un bien "en bon état de réparations de toute espèce" (article 1720, al. 1 du Code civil). A ce stade, le bailleur est tenu de toutes les réparations, sans qu'il y ait lieu à distinguer entre les grosses réparations et les réparations de menu entretien. Le preneur est ainsi en droit d'exiger que la chose louée soit en bon état à tous égards. Rien ne s'oppose, néanmoins, à ce que les parties précisent l'étendue des réparations qu'il appartient au bailleur de réaliser et, à la limite, rien ne s'oppose à ce que le preneur exonère le bailleur de délivrer la chose en bon état. Une telle clause, dérogatoire du droit commun, ne peut cependant se présumer.

77. En l'espèce, le contrat liant les parties est incontestablement un contrat de bail. Il est intitulé "location d'un complexe hôtelier" et met à la charge des parties les obligations caractéristiques du bail :

- s'agissant du preneur : obligation de payer des loyers ; obligation de jouir et d'exploiter en bon père de famille ; obligation de réaliser certains travaux ; obligation de restituer en fin de contrat ;

- s'agissant du bailleur : obligation de mettre le bien loué à la disposition du preneur ; garanties diverses.

Le contrat de bail […] contient en son article 2 sur la consistance du bien loué des dispositions sur la délivrance du complexe hôtelier qui se lisent : "La location comporte deux terrains … pour une superficie totale approximative de 16 hectares et un ensemble de constructions, bâtiments généraux, services communs hébergements et commerces que le Preneur déclare connaître, tels que décrits en annexe 3, et plan masse en annexe 4". L'article 4 du contrat sur sa date de prise d'effet mentionne " la date de réception des bâtiments et agencements décrits à l'annexe 3 par le preneur", la connaissance par [le défendeur] des lieux loués visant celle au moment de son entrée en jouissance du complexe […]. Pour décider si dans les énonciations qui précèdent, l'expression "que le Preneur déclare connaître" est une clause d'exonération de l'obligation légale de délivrance de la chose louée en bon état, le Tribunal rappelle que d'après l'article 17 paragraphe 2 du règlement d'arbitrage de la CCI, il doit tenir compte "des dispositions du contrat et des usages du commerce pertinents". Le Tribunal considère que les usages pertinents ne sont pas ceux entre les professionnels du tourisme et leur clientèle profane à l'occasion des contrats de vente de voyages ou de séjours comme l'a exposé en plaidoiries [le défendeur], mais ceux en matière de baux. Or, si la clause usuelle aux termes de laquelle le preneur déclare connaître les lieux peut être considérée comme une renonciation à exiger la délivrance du bien en bon état de réparations, les clauses d'exonération reçoivent toutefois une interprétation stricte car elles sont souvent de style ou imprécises.

78. En l'espèce, le Tribunal constate qu'il existe des circonstances qui laissent présumer de la volonté des parties de dispenser [la demanderesse] de la mise en état du complexe, car [le défendeur] ne pouvait manifestement ignorer l'état des lieux […] au moment de son entrée en jouissance. D'abord, [le défendeur] qui avait eu connaissance […] de l'appel d'offres pour le complexe hôtelier n'ignorait pas son état de délabrement […]. Si le Tribunal admet que l'effet relatif des contrats n'interdit pas de rechercher dans un acte étranger à l'une des parties en cause des renseignements de nature à éclairer sa décision, aucun élément du dossier ne permet de relever que [la demanderesse] était en défaut vis à vis [de C] au regard de la réhabilitation et de l'extension du complexe prévue par le contrat [de bail entre C et la demanderesse], lequel contient d'ailleurs une clause d'exonération de mise en état à l'article 6, et l'avenant [à ce contrat]. La lettre […] [au défendeur] du ministre […] du tourisme [de l'État A] en rappelant les obligations de [la demanderesse] vis-à-vis de "l'Etat/[C]" ne démontre nullement que [la demanderesse] n'aurait pas ou mal accompli la réhabilitation du complexe et qu'il y ait contentieux à cet égard entre [C], [l'État A] et [la demanderesse], mais effectue un simple rappel des obligations générales du locataire, et notamment on peut le penser, en matière de paiement du loyer. L'accord de résiliation amiable [avec l'opérateur touristique italien] ne laisse pas plus entendre que [la demanderesse] n'aurait pas été capable d'effectuer des travaux pour remédier au délabrement connu du complexe hôtelier […] et aucun document ne vient étayer ce soupçon [du défendeur]. Ensuite, les représentants [du défendeur] ont eu la possibilité d'examiner le complexe à leur demande […], une liste des travaux à effectuer étant dressée dans les conditions qui ont été exposées sous la question 2 puis complétée par les travaux énumérés à l'annexe 3 du contrat de bail. [La demanderesse] était ainsi dispensée d'effectuer d'autres travaux en dehors de ceux contractuellement prévus à l'annexe 3 au jour de la mise à disposition du complexe hôtelier […]. Le Tribunal trouve dans les stipulations contractuelles relatives à la connaissance par [le défendeur] des lieux loués et dans les circonstances de la remise du complexe hôtelier l'indication de l'intention des parties de dispenser le bailleur de la mise en état. Cette interprétation est en l'espèce corroborée par les courriers échangés entre les parties en vue de la réception du complexe […] et notamment de la lettre du directeur de [la demanderesse] […], en réponse à une correspondance [du défendeur] acceptant de réceptionner l'hôtel en l'état […], dans laquelle celui-ci se réfère expressément à l'article 2 du contrat sur la connaissance des lieux loués par le preneur.

79. L'efficacité des clauses d'exonération est cependant limitée au seul état de l'immeuble au jour de la mise à disposition du bien loué au preneur. Elles ne peuvent constituer une renonciation, ainsi qu'il a été dit, à l'obligation de délivrance dont reste tenue le bailleur, [la demanderesse] devant à ce titre l'exécution des travaux de l'annexe 3. Le Tribunal a conclu à la question 1 que [la demanderesse] n'avait pas remis [au défendeur] le second plan pour la construction du ponton. La lettre de l'administration maritime [de l'État A] […] laisse entrevoir que la réalisation du ponton selon les prescriptions demandées par [le défendeur] aurait selon toute vraisemblance rencontré un refus d'autorisation de l'Administration. Sans doute, les parties auraient dû se rapprocher pour gérer ensemble la difficulté consécutive à cette objection de l'Administration, mais la construction du ponton a été englobée dans l'ensemble des problèmes afférents aux travaux sur le complexe […]. L'absence de tout commencement de réalisation du ponton, dont [la demanderesse] assumait, selon l'annexe 3 du contrat, la charge de la construction, représente un manquement par le bailleur à son obligation de délivrer au preneur la chose louée et ses accessoires dont les conséquences sur le bien-fondé de la résiliation par le preneur sont appréciées sous la question 9. Le Tribunal ne retient en revanche pas l'inexécution des travaux du jardin comme une violation de l'obligation de délivrance dans la mesure où l'examen mené à la question 1 a révélé que, que contrairement à ce qui s'est passé pour le ponton, l'interruption par [la demanderesse] de ses prestations était due à l'absence de remise par [le défendeur] du "Master Plan".

Ces clauses n'exonèrent pas le bailleur de l'entretien et des réparations qui seraient nécessaires en cours de bail et ne le déchargent pas de la garantie des vices cachés. Les reproches [du défendeur] à propos du refus de [la demanderesse] d'exécuter les travaux nécessaires au maintien des lieux loués dans leur état et notamment d'effectuer les travaux relatifs au clos et au couvert qui sont prévus par l'article 9 paragraphe 1 du contrat […] ne peuvent concerner l'obligation de délivrance contrairement à ce qu'il soutient, mais les obligations subséquentes de [la demanderesse] qui sont maintenant examinées.

b) Sur la régularité des permis de construire :

80. L'article 9 paragraphe 2 du contrat de bail […] stipule que "Le Bailleur reste responsable de la mise en conformité des installations, objet du présent contrat avec les réglementations actuelles ou à venir en matière de voirie, hygiène, sécurité, de normes touristiques etc... de façon à ce que le Preneur puisse exploiter le complexe hôtelier en toute quiétude et conformément à sa destination".

Le Tribunal constate, avec [le défendeur], que d'après [la loi de l'État A], la décision en matière de permis de construire pour des locaux à usage commercial dont la surface de plancher est supérieure à 1000 mètres carrés revient au ministre des travaux publics. Les permis de construire délivrés […] pour les deux bâtiments d'hébergement clients, les bâtiments d'accueil, la piscine et le bar, le bar de la plage, le night-club, le restaurant et la cuisine, le centre de plongée […] ont tous été délivrés par le maire [du lieu du complexe hôtelier] de même que le certificat de conformité […] pour vérifier que les constructions édifiées correspondent aux prescriptions des permis de construire, ce qu'a contesté [le défendeur] […]. [La loi de l'État A] déclare que "Le représentant local du service de l'architecture, de l'urbanisme et de l'habitat, après consultation éventuelle des services intéressés ayant demandé à participer au récolement fait part de son avis à l'autorité qui a délivré le permis de construire. Celle-ci délivre le certificat de conformité ou le refuse par arrêté motivé, pris sur avis conforme du représentant local du service de l'architecture, de l'urbanisme et de l'habitat. Pour les constructions destinées à l'habitation, le certificat de conformité vaut permis d'habiter." [Le défendeur] peut donc justement affirmer que les permis et le certificat de conformité ont été délivrés par une autorité incompétente.

81. La démonstration que doit accomplir le preneur n'est toutefois pas limitée à l'observation de cette irrégularité. Dès lors que sont en cause des problèmes de compétence, voire de forme, [le défendeur] critiquant également l'absence d'étude d'impact sur l'environnement au moment du dépôt du dossier des permis de construire, une régularisation est possible à tout moment. La ministre […] du tourisme [de l'État A] a […] délivré à [la demanderesse] "une autorisation de construire et d'aménager, un établissement à usage d'Hôtel Restaurant-Bar […] sous réserve de la conformité d'exécution des travaux aux plans présentés" […]. Cette autorisation est accordée au visa du décret […] relatif aux normes régissant les entreprises, établissements et opérateurs touristiques ainsi que leurs modalités d'application [qui] dispose que "Tous travaux relatifs à la construction, à l'aménagement et à la réhabilitation des bâtiments à vocation touristique doivent faire l'objet d'un avis préalable du ministère chargé du Tourisme, suivant les normes édictées dans le cadre du présent décret, avant la procédure concernant l'octroi du permis de construire définie par le Code de l'urbanisme" et dont l'article 2 soumet à autorisation préalable du ministre chargé du tourisme l'exercice de toutes activités à vocation touristique. Pour le Tribunal, au vu de cette autorisation ministérielle, rien ne permet d'affirmer que l'Etat aurait refusé de régulariser les permis de construire. La possibilité d'un recours par des tiers demeure certes toujours possible, mais [le défendeur] ne peut concrétiser aucun risque sérieux à cet égard, d'autant que la commune [où était situé le complexe] qui aurait été principalement intéressée par une éventuelle contestation n'y avait plus d'intérêt pour être à l'origine des actes contestés.

82. Le Tribunal analyse le certificat de conformité délivré par le maire [du lieu du complexe] comme un acte juridique autonome qui, en tant que tel, peut faire l'objet d'un recours distinct des permis de construire. Dans toute cette mesure, il ne trouve aucune pertinence à l'argumentation [du défendeur] selon laquelle le certificat a été délivré avant l'expiration du recours contre les permis de construire, l'appréciation de la légalité de l'un ou de l'autre étant indépendante. Pas plus que pour les permis, il n'est rapporté un risque de refus de régularisation par l'Etat en accord avec les conditions [des textes de loi].

83. De manière plus générale, l'autorisation ministérielle […], qui n'est pas un simple avis, engage [l'État A]. Même si, comme le soutient [le défendeur], des permis de construire distincts délivrés à l'issue d'une procédure comportant une étude d'impact aux termes [du texte] relatif à la mise en compatibilité des investissements avec l'environnement […] étaient nécessaires, le Tribunal considère qu'aucune explication n'a pu être fournie sur les raisons qui auraient motivé de la part de l'Etat de revenir sur l'autorisation donnée ou de refuser de régulariser les permis ou leur procédure de délivrance pour laquelle il doit être noté que l'étude d'impact sur l'environnement, si elle n'était achevée, était, à la demande même de [l'État A], en cours de réalisation […], ainsi que sur les raisons de refuser de délivrer le certificat de conformité. Le Tribunal ne retient pas les soupçons d'une éventuelle collusion frauduleuse entre [la demanderesse] et les édiles [du lieur du complexe] comme pouvant remettre en cause une possible régularisation, rien n'étant en particulier suffisamment prouvé par l'établissement dans une seule journée de documents administratifs préalablement préparés par [la demanderesse]. Aucune automaticité des sanctions civiles ou pénales de démolition et d'amende évoquées par [le défendeur] n'a été démontrée, d'autant qu'il n'est pas établi, comme on vient de le voir, qu'une tentative de régularisation n'aurait pu aboutir ou que l'irrégularité reprochée ait été à l'origine d'un préjudice.

En conclusion, le Tribunal juge que les irrégularités des permis de construire, compte tenu de l'engagement de [l'État A] matérialisé dans ce contexte par l'autorisation ministérielle […], ne remettent pas en cause les constructions édifiées par [la demanderesse] et par voie de conséquence l'exploitation du complexe hôtelier par [le défendeur]. Aucun manquement à l'article 9 paragraphe 2 du contrat ne peut être reproché de ce chef à [la demanderesse].

c) Sur les vices cachés :

84. L'obligation du bailleur de faire jouir paisiblement le preneur de la chose louée pendant la durée du bail qui résulte de l'article 1719- 3° du Code civil implique que celui-ci réponde des vices cachés comme il est dit à l'article 1721 de ce Code selon lequel "il est dû garantie au preneur pour tous les vices ou défauts de la chose louée qui en empêchent l'usage, quand même le bailleur ne les aurait pas connus lors du bail". Bien qu'une clause d'exonération soit licite, aucune, comme le relève [le défendeur], ne figure au contrat […], l'article 2 d'après lequel le preneur déclare bien connaître la chose louée ne pouvant limiter la garantie pour vices cachés puisque les parties n'ont pu songer qu'aux défauts qu'elles ont connus. Il faut donc que le vice ne soit pas apparent lors de la conclusion du contrat bien que, s'agissant d'un contrat à exécution successive comme le contrat de bail, le vice caché puisse prendre naissance au cours de l'exécution du contrat.

85. [Le défendeur] dénonce l'existence de vices qui n'auraient été révélés que par l'intervention de [l'architecte] auquel il avait demandé une expertise technique […]. Ce rapport, […] d'une longueur de dix-neuf pages pour vingt-cinq postes examinés, est bien connu des parties […] et son contenu n'a pas besoin d'être repris dans le corps de la sentence. Il n'est pas contesté que les travaux mis en cause sont ceux qui ont été effectués par [la demanderesse] lors de la réhabilitation des bâtiments du complexe hôtelier. Les principales critiques concernant la structure réhabilitée des bâtiments portent essentiellement sur les problèmes de toitures en raison des risques de soulèvement de celles-ci lors de cyclones. Des travaux de réparation et de consolidation des charpentes des toitures qui ne sont pas suffisamment arrimées devraient permettre de remédier à l'espacement trop important des supports des tôles entre les panes, à la détérioration des "shingles", de remplacer les clous de fixation utilisés à tort et qui peuvent être aisément retirés, et de vérifier l'étanchéité. Les autres réparations de fond s'adressent aux anomalies constatées des appui-fenêtres dont les menuiseries, qui présentent des défauts d'étanchéité à l'eau et à l'air, se détériorent ; au renforcement ou au remplacement des portes fabriquées avec des matériaux locaux qui présentent des risques de déformation et ne sont pas conformes pour les portes coupe-feu ; aux problèmes de ventilation des locaux enclavés comme les salles de bains, au décollement des parquets et aux problèmes de sécurité des personnes pour tout ce qui concerne les gardes-corps, les issues de secours, la mezzanine ; au non-respect des normes incendie ; à la faible consistance des câblages électriques par rapport aux puissances électriques requises par l'exploitation de l'hôtel. Les anomalies techniques relevées portent enfin sur la structure même des bâtiments où ont été constatés la fissuration des façades, les armatures que l'on découvre à l'œil nu qui révèlent des éléments de béton caverneux, le défaut de conception des poteaux de soutènement des pergolas et puis, l'insuffisance du système d'évacuation des eaux usées en l'absence de station d'épuration.

86. Le vice caché, qui n'a pas pu être décelé par l'examen au moment du bail, doit avoir pour conséquence d'empêcher l'usage de la chose louée en le rendant impossible et non seulement incommode ainsi que l'énonce l'article 1721 du Code civil. Le Tribunal peut écarter tout de suite les défauts des façades et des armatures, visibles à l'œil nu d'après [le défendeur] en octobre […], et dont il n'est pas soutenu qu'elles ne pouvaient être constatées de la même manière en mars précédent, à l'époque de la conclusion du contrat.

87. L'état des lieux […] établit avec un soin particulier les défauts relevés et classe ces derniers par catégorie de réserves. Au sein de chaque catégorie, les lacunes sont décrites avec soin; dans les "réserves générales liées à la sécurité des personnes, des biens et à l'hygiène" et les "réserves générales d'ordre technique", la description des lacunes qui font l'objet de réserves est complétée par l'indication des risques éventuels. Les défauts de menuiserie, de ventilation, le risque de décollement des parquets, l'insuffisance de section de certains câblages électriques y sont notamment exposés. Il ne peut donc s'agir de vices cachés découverts à la faveur de l'expertise menée par [l'architecte quatre mois plus tard]. L'état des lieux reconnu comme contradictoire […] mentionne également comme défaut de toiture le problème des "shingles", c'est-à-dire les tuiles en ardoise synthétique, qui connaissent un succès [dans le pays A], et ce sans considération des effets de l'insolation. Sur le plan pratique, les "shingles" ont une fonction principalement décorative d'harmonie des couleurs au milieu de l'environnement. Dans ce sens, ce défaut ne constitue pas un obstacle à l'exploitation du complexe hôtelier. Les défauts afférents à la conception de la toiture et au choix des matériaux utilisés […] ne peuvent donc être considérés comme des vices cachés. Leur connaissance par le preneur est donc indépendante du rapport d'expertise de [l'architecte] : il s'agit de défauts évidents qui n'étaient pas ou ne pouvaient être ignorés des techniciens et experts [du défendeur].

88. Le rapport d'expertise technique […] recense poste par poste les différents défauts […]. L'examen de ce document amène à formuler les observations suivantes pour ce qui concerne les poteaux de soutènement des pergolas. Le reproche tient au fait qu'il s'agit de poteaux moisés scellés à même le sol et condamnés à un pourrissement prématuré et ensuite au fléchissement de poutres supportant des chiens assis. A l'analyse, il s'agit de la conception même de ces poteaux, dès l'origine probablement, qui est en cause, ces données sont évidentes au premier contact visuel et par conséquent connues du preneur avant même la signature du contrat de bail. Le rapport d'expertise de [l'architecte] mentionne d'ailleurs qu'ont été examinés pour les besoins du rapport les points visibles sur chacun des bâtiments parmi lesquels l'état de la charpente bois. Ces défauts ne constituent donc pas non plus des vices cachés.

89. Les prescriptions administratives [de l'État A] concernant les travaux de sécurité et environnementaux ainsi que les normes incendie sont, ainsi que les parties l'ont reconnu, proches des normes françaises des années 1960-1970. Seuls les travaux de piscine ont contractuellement fait l'objet d'une mise en conformité aux normes européennes contemporaines. La garantie du respect des normes et de la conformité aux exigences de l'autorité administrative [de l'État A] est scellée avec l'avis favorables des commissions techniques. Dans le présent différend, on observera que les travaux de sécurité et environnementaux au regard du droit [de l'État A] ont été conçus, élaborés et conduits avant même la conclusion du contrat de bail entre [la demanderesse] et [le défendeur] explicite des travaux autres que ceux prescrits par les normes du droit [de l'État A] qui seuls sont nécessaires à l'utilisation de la chose louée.

90. Seuls les vices liés à l'étanchéité pouvaient faire l'objet d'une ignorance du preneur. Les dégâts liés aux eaux de pluies tropicales ne peuvent faire l'objet d'une évaluation anticipatrice. L'étanchéité a été un problème réel : les pluies […] ont révélé les limites du système de protection […]. Il est difficile au vu des dégâts signalés et qui ne sont pas contestés, de considérer que l'exploitation du complexe fût possible le lendemain de l'averse. L'article 9 paragraphe 1 appelle en conclusion les parties à convenir "de la période de réalisation de ces travaux, de façon à perturber le moins possible la bonne marche de l'exploitation". D'après un courrier de M. [B] adressé [au défendeur], "l'arrivée de la saison des pluies nécessite une vérification des couvertures de toutes les structures du complexe [hôtelier]…Au but donc de prévenir [les] éventuelles difficultés futures, nous vous demandons l'autorisation d'activer une immédiate œuvre de vérification de toutes les couvertures pour leur normal entretien"[…]. Au moment de la suspension du contrat […], aucune pièce du dossier ne permet d'affirmer que [la demanderesse] ait refusé l'exécution des obligations qui lui incombaient au titre de l'article 9 paragraphe 1 du contrat de bail […] et de l'article 606 du Code civil en matière de grosses réparations, compte tenu de l'action concertée qui s'était mise en place un mois plus tôt, en conséquence de quoi, le Tribunal ne retient pas de violation par [la demanderesse] de son obligation d'entretien au titre de l'article 9 paragraphe 1 du contrat.

91. Indépendamment de la réalisation des travaux propres à faire cesser le vice affectant la chose louée, l'obligation d'entretien et de réparation est distincte de l'obligation de garantie dont demeure tenu le bailleur au titre des articles 1719-3° et 1721 du Code civil. En l'espèce, les risques d'inondation de l'hôtel ont entraîné pour [le défendeur] une impossibilité de profiter des locaux donnés à bail dès la livraison de la chose et indépendamment de la date de commencement de l'exploitation. En conclusion, le Tribunal décide qu'il y a eu violation de l'article 9 paragraphe 2 du contrat, le défaut d'étanchéité permanente du complexe étant susceptible de compromettre son utilisation.

Question 5 de l'acte de mission :

"L'expertise juridique des "Titres" de [la demanderesse] effectuée par [le défendeur] a-t-elle révélé des faiblesses majeures de ceux-ci ? Les droits de [la demanderesse] sur le complexe hôtelier sont-ils limités à ceux découlant des "Titres" tels que définis au préambule du contrat […] ou doivent-ils s'entendre plus généralement de droits certains et exempts de toute contestation ?"

Sur la limitation des droits de [la demanderesse] sur le complexe hôtelier à ceux découlant des "Titres" tels que définis au préambule du contrat […] ou plus généralement à des droits certains et exempts de toute contestation :

Position des parties :

92. [La demanderesse] estime que ses droits sur le complexe hôtelier ne sont pas limités à ceux mentionnés au préambule du contrat de location […] car, de fait, avant la signature du contrat, elle bénéficiait de décisions ministérielles lui conférant des droits d'occupation qu'elle a transmis en temps utile [au défendeur]. Les "Titres" au sens de l'article 9 ne sont pas les titres fonciers mais tous ceux qui se rapportent aux droits de [la demanderesse] [à la date du constat et de la mission technique].

93. [Le défendeur] soutient également que les droits de [la demanderesse] ne sont pas limités à ceux mentionnés en préambule du contrat […]. Dans la mesure où elle prenait à bail suivant l'article 2 du contrat de location […] les terrains […] et les infrastructures édifiées sur ceux-ci, [la demanderesse] devait être en mesure d'attester de sa qualité de titulaire régulier des droits d'occupation sur ces parcelles représentant une superficie de 16 ha environ ainsi que des droits sur les infrastructures existantes et à venir.

Discussion :

94. Le Tribunal adopte le point de vue des parties, conforme à l'économie de la clause de garantie de l'article 9 paragraphe 3 dont l'objectif est de protéger le preneur par l'examen de la situation juridique du bailleur. Les "Titres" dont il est parlé dans les dispositions précitées ne sont pas ceux uniquement des annexes 1 et 2 au contrat (contrat de bail […] et avenant […] entre [la demanderesse] et [C] ; fiche de présentation d'un dossier domanial) mais tous ceux dont [la demanderesse] tire ses droits pour conférer un bail permettant d'assurer l'exploitation du complexe. Ses droits ne sont donc pas limités à ceux découlant de ses engagements précités avec [C].

Sur la révélation par l'expertise juridique des "Titres" de [la demanderesse] effectuée par [le défendeur] de faiblesses majeures de ceux-ci :

Position des parties :

95. [La demanderesse] rappelle avoir transmis [au] conseil juridique local [du défendeur] les documents attestant de l'existence de ses droits et des procédures en cours concernant la délivrance des titres. Les articles 9 paragraphe 3 et 21 du contrat ont été insérés à la demande [du défendeur] qui, dès avant la signature du contrat, avait eu connaissance, qu'en application de l'article 11 du contrat de bail […] entre [C] et [la demanderesse], cette dernière ne pouvait donner en location le complexe hôtelier et que la délivrance formelle des titres domaniaux n'avait pas encore eu lieu bien que la demande en ait été faite. Effectivement, quand le complexe [hôtelier] a été adjugé à [la demanderesse] […], le terrain sur lequel il était bâti ne faisait pas partie de l'adjudication si bien qu'elle a dû demander la location des parcelles de terrains […]. Ces demandes avaient été déposées auprès de la circonscription domaniale et foncière […] pour le compte de [la demanderesse] par […] une société de droit [de l'État A] qui avait été créée par M. [B] pour négocier la location relative aux parcelles sur lesquelles sont bâties les infrastructures hôtelières et obtenir les titres domaniaux y afférents.

96. Le ministre […] de l'aménagement du territoire et de la ville [de l'État A] […] avait indiqué […] qu'un premier arrêté pour rejeter l'opposition de la commune urbaine [du lieur du complexe hôtelier] serait pris incessamment, une seconde opposition formée […] par la communauté des villageois […] ayant été levée [précédemment]. Le ministre indiquait également qu'un second arrêté serait pris pour permettre la location de la parcelle pendant quinze ans. Sur proposition du directeur des domaines et de la propriété foncière […], le ministre décidait […] d'accorder à [la demanderesse] une autorisation d'occupation à titre précaire et révocable pour une durée de trente ans et de classer la demande d'opposition de la commune [du lieu du complexe hôtelier] compte tenu de la mainlevée […]. [La demanderesse] déclare que la décision ministérielle […] était créatrice de droits pour lui permettre d'avoir un titre d'occupation temporaire jusqu'à la délivrance formelle du titre dont le principe était déjà acquis. [La demanderesse] précise qu'elle pouvait donc entreprendre les travaux de réhabilitation et d'extension du complexe hôtelier sur cette base et conforte cette opinion par le règlement qu'elle a effectué […] entre les mains du receveur des domaines […] représentant la redevance annuelle locative exigible au titre de cet arrêté d'occupation précaire.

97. En raison de l'opposition formée le 14 juillet 1997 par la succession de M. [E1], qui avait déposé en octobre 1988 une demande d'acquisition en vue d'une parcelle de 9 ha environ, la procédure de délivrance du titre domanial pour la parcelle […] sur laquelle devait être réalisée l'extension de l'hôtel avait été suspendue jusqu'à l'issue de l'instance judiciaire intentée par les héritiers, laquelle était toutefois encore pendante à la signature du contrat de location […], ce dont [le défendeur] avait été informé avant la conclusion du contrat. Suivant courrier […] à [la demanderesse], le ministre de l'aménagement du territoire et de la ville s'était engagé à accélérer autant que possible les procédures d'acquisition afin que celle-ci puisse disposer dans le meilleur délai d'un titre de bail sur le terrain d'une superficie encore disponible de 66 ha 62 à 50 ca sur les 99 ha 39 à 66 ca au moment de la demande, dépendant de la propriété [du complexe hôtelier].

98. [La demanderesse] souligne que les lettres […] du ministre […] de l'aménagement du territoire et de la ville n'étaient certes pas des titres fonciers, mais, en tant qu'actes administratifs constitutifs de droits, lui permettaient d'acquérir une situation régulière pour occuper les terrains sans attendre la délivrance formelle des titres.

99. En réalité, [le défendeur] n'aurait soulevé le problème de l'absence de titres pour la première fois que […] à l'occasion de la suspension du contrat alors que l'absence formelle d'attestations foncières ne pouvait plus être retenue comme une faiblesse majeure, d'autant que les problèmes liés aux titres étaient du ressort de l'Etat [A] ainsi que l'aurait admis [le défendeur] lui-même […]. Or, souligne [la demanderesse], le gouvernement [de l'État A] avait toujours assuré [le défendeur] de sa collaboration pour lui permettre d'avoir toutes les garanties nécessaires à l'exécution de son projet, notamment lors de la réunion organisée à Paris […] à l'ambassade de [l'État A] au cours de laquelle l'absence formelle d'attestations foncières n'avait pratiquement pas été abordée. [Le défendeur] n'avait d'ailleurs plus soulevé la question des titres juridiques [qu'un mois plus tard], en réponse à l'offre de [la demanderesse] […] d'obtenir la délivrance des attestations foncières dans un délai maximum de 30 jours à compter de la réception par le gouvernement [de l'État A] d'un acte constatant l'accord des parties sur les aspects financiers de leurs problèmes. Cette délivrance n'a jamais été conditionnée par les autorités [de l'État A], comme le prétend [le défendeur], à la signature d'un accord transactionnel entre les parties, la lettre […] de [la demanderesse] énonçant seulement que la rapidité avec laquelle serait délivrée les titres dépendait effectivement d'un tel accord.

100. [La demanderesse] estime qu'à la signature du contrat […], elle disposait de droits qui ne pouvaient pas être contestés : droit d'exploitation du complexe, droit d'occupation du terrain. Seule demeurait l'obtention formelle d'attestations des titres fonciers pour la production desquelles aucun délai déterminé n'avait d'ailleurs été convenu entre les parties, de sorte que leur absence […] ne pouvait constituer un manquement contractuel. Le complexe hôtelier et les terrains sur lesquels il est édifié étant la propriété de l'Etat [A], en raison des engagements pris par les ministres compétents, les titres ne pouvaient révéler de faiblesses majeures.

101. [La demanderesse] précise que la conclusion du contrat de location […] a été effectuée en trois étapes. Dans un premier temps, l'article 21 lui faisait obligation d'obtenir la ratification du contrat de location […] par l'Etat [A] et [C]. Dans un deuxième temps, [la demanderesse] a conclu […] un nouveau contrat de bail commercial avec [C] autorisant la sous-location qui annulait toutes les conventions antérieures, puis, dans un troisième temps, il a été procédé à la suppression des différentes mentions de l'article 21 lorsque [C] et l'Etat ont ratifié le contrat de bail en s'engageant dans le nouvel accord […]. [La demanderesse] considère que l'établissement sur instruction du ministère du tourisme du contrat de bail […] et la ratification par le gouvernement constituaient une garantie formelle de ses droits à exploiter les infrastructures hôtelières puisqu'en plus des droits qu'elle détenait déjà, elle pouvait désormais sous-louer le complexe. [La demanderesse] conclut que les dispositions de l'article 9 paragraphe 3 du contrat ont perdu leur fondement dès lors que le gouvernement [de l'État A] et [C] ont ratifié le contrat.

102. [Le défendeur] ne pouvait ainsi ignorer que [C], qui était sous tutelle du ministère du tourisme, n'était pas propriétaire du complexe hôtelier mais n'intervenait, comme démontré par l'appel d'offres […] et les annexes du contrat […], que comme représentant de l'Etat [A], propriétaire, et avait donc signé le bail […] en tant que bailleur, après avis favorable du ministère du tourisme. Par ailleurs, [la demanderesse] note que l'insertion de l'article 21 dans le contrat à la demande du preneur et toutes les démarches [du défendeur] auprès des autorités [de l'État A] ne peuvent s'expliquer que par la connaissance que celui-ci avait de la qualité de propriétaire de l'Etat [A]. L'Etat, par l'intermédiaire du ministre du tourisme […] avait écrit […] [au défendeur] pour lui confirmer, outre son soutien au projet, que les engagements du contrat de bail entre [la demanderesse] et "l'Etat/[C]" ne seraient pas remis en cause. Aussi, [le défendeur] ne saurait valablement soutenir que les engagements pris par [C] envers [la demanderesse] seraient sans valeur, puisque l'Etat ne les a pas discutés et que le président du conseil d'administration [de C] participait à la réunion […]. L'Etat [A] n'a jamais contesté les pouvoirs [de C] à le représenter dans les conventions conclues avec [la demanderesse] ni contesté son existence juridique. [La demanderesse] invoque la théorie des sociétés de fait. L'éventuelle inexistence [de C], qui n'est pas judiciairement déclarée, n'est pas opposable aux tiers. Même liquidée, le mandat [de C] n'est pas remis en cause.

103. [La demanderesse] reproche [au défendeur], alors que la date d'ouverture prévue du complexe était fixée à fin décembre […], de n'avoir entamé l'expertise juridique prévue par l'article 9 paragraphe 3 du contrat qu'à compter de septembre […], ce qui constituerait une violation par [le défendeur] de ses obligations. Elle interprète l'article 9 paragraphe 3 comme une mesure superfétatoire destinée à rassurer [le défendeur]. [La demanderesse] soutient que la lettre adressée par [l'expert juridique] au [défendeur] […] ne peut servir à établir l'existence de faiblesses juridiques majeures car les renseignements qui y sont contenus sont parcellaires, aucune investigation n'ayant été menée pour s'enquérir des demandes en cours dont [le défendeur] avait pourtant été averti [précédemment]. La teneur de la lettre […] ne peut, selon [la demanderesse], valoir consultation juridique mais représente de simples commentaires à une correspondance [du défendeur] précédemment envoyée à [l'expert]. En tout état de cause, estime [la demanderesse], l'expertise juridique n'a pas pu révéler de faiblesses juridiques majeures des titres, ce qui a été reconnu par […] un expert consulté par [l'expert juridique], à partir du moment où elle disposait de l'autorisation de sous-louer et avait pu apporter les preuves des démarches entreprises en vue de l'obtention formelle des attestations foncières. La mauvaise foi [du défendeur] est d'autant plus manifeste conclut-elle.

104. Compte tenu de l'impossibilité de vérifier la régularité des titres du bailleur avant la date de signature du contrat dont la conclusion a eu lieu dans des délais très courts, [le défendeur] déclare qu'après avoir reçu de [la demanderesse] par l'intermédiaire de [l'expert juridique] […] une semaine avant la signature du contrat, des éléments d'information sur les parcelles de terrain occupées par le complexe, les dispositions qui figurent à l'article 9 paragraphe 3 ont été insérées en vue d'obtenir de la part de [la demanderesse] toutes assurances sur la régularité de ses titres pour garantir une exploitation pérenne du complexe hôtelier. Loin d'être une clause superfétatoire, l'article 9 paragraphe 3 représente un dispositif important manifestant la confiance dans son partenaire contractuel, qui est une garantie composée de trois mécanismes superposés. Dans une première phase, [la demanderesse] fait une déclaration de principe sur ses droits. Dans une deuxième phase, [la demanderesse] garantit [le défendeur] contre les recours des tiers, de cette manière, le bailleur assure au preneur une jouissance paisible. Dans une troisième phase, [le défendeur] veut pouvoir s'assurer que le bailleur peut louer ce à quoi il s'est engagé. Il est parlé, non de contestations, mais de "faiblesses juridiques majeures" susceptibles d'empêcher l'exploitation de l'hôtel dans sa totalité, les parties ayant voulu aller au-delà de la garantie du bailleur contre tout recours des tiers pour vérifier la régularité des titres. Si l'expertise révèle des faiblesses telles, le contrat est suspendu dans l'attente d'une remise en ordre. Le texte de l'article 9 paragraphe 3 est repris dans le préambule de l'avenant […] pour qu'il n'y ait pas d'ambiguïté sur l'absence de tout acquiescement aux droits de [la demanderesse].

105. [Le défendeur] expose, qu'en raison des déclarations mensongères de [la demanderesse] sur sa situation juridique réelle, celle-ci ne remplissait même pas la condition de la première phrase de l'article 9 paragraphe 3 nécessaire à la conclusion du contrat. Il indique toutefois avoir mis en oeuvre, conformément à l'article 9 paragraphe 3 du contrat, l'expertise des titres annexés par [la demanderesse] au contrat dès l'époque de sa conclusion. Dès après avoir reçu [de la demanderesse] les premiers éléments d'information sur les parcelles de terrain objet du contrat, [l'expert juridique] a entrepris une première analyse des documents et remis le […] jour de la conclusion du contrat un avis sur les risques identifiés en se basant sur un rapport [d'un cabinet d'experts en matière foncière] dans lequel [le défendeur] reconnaît une certaine extrapolation quant à l'affirmation de régularité de l'arrêté d'occupation […]. [L'expert juridique], qui avait ensuite poursuivi ses investigations, pouvait démontrer […] qu'au vu de deux certificats d'immatriculation et de situation juridique établis […] par le conservateur de la propriété foncière […], [la demanderesse] n'était à cette date toujours pas titulaire de droits sur ces parcelles. Ceci a laissé place à une certaine perplexité chez le preneur.

106. D'après [le défendeur], [la demanderesse] ne peut affirmer que ses droits sur les terrains étaient sans équivoque au moment de la signature du contrat […], d'autant qu'elle s'était présentée dans le préambule du contrat litigieux comme détentrice de droits sur le complexe hôtelier aux termes notamment d'un contrat passé avec [C] en tant que propriétaire. Or, l'expertise juridique […] aurait révélé que les contrats […] entre [la demanderesse] et [C] étaient nuls en raison de l'absence d'existence légale [de C]. Cette société n'avait plus d'administrateur en fonction […]. Dans ces conditions, la validité des actes passés par M. […], signataire en tant que président du conseil d'administration [de C] du protocole d'accord avec [la demanderesse] […], est en cause, la nomination de [cette personne] n'ayant pu être retrouvée. […] [le défendeur] avait ainsi informé le ministre […] du tourisme de l'absence de toute trace de l'enregistrement légal [de C], cette lacune étant présentée comme l'un des trois risques majeurs, avec la fragilité des droits de [la demanderesse] sur les terrains et immeubles objet du contrat de location […] et la remise en cause de la pleine jouissance de l'hôtel par [le défendeur] en raison de la survivance de certaines clauses du bail emphytéotique […] consenti par l'Etat [A] en faveur de [D] et [C]. [Le défendeur] fait aussi remarquer que suivant constat d'huissier […] et sommation interpellative […], [une compagnie aérienne], actionnaire minoritaire [de C], a son siège à l'adresse [de C] indiquée sur l'extrait du registre des sociétés […]. [Le défendeur] conclut que [la demanderesse] serait encore aujourd'hui dans l'incapacité de définir la nature juridique [de C] et de prouver sa prétendue qualité de mandataire pour engager l'Etat [A].

107. [Le défendeur] soutient que l'expertise juridique […] lui aurait aussi révélé l'existence d'un bail emphytéotique et d'une hypothèque […], que [la demanderesse] n'avait pas mentionnés […]. Ce bail emphytéotique de vingt ans conclu […] entre l'Etat [A] d'une part et [D] et [C] d'autre part, précisait, qu'à peine de déchéance, la location avait lieu à titre strictement personnel au profit des preneurs, lesquels ne pouvaient à quelque moment et pour quelque cause que ce soit, sous-louer ou céder leurs droits à des tiers ou à une autre société sans autorisation spéciale de l'Administration. Ce même terrain était également grevé d'une hypothèque consentie par [D] et [C] au profit de [F], devenu [G] un établissement [financier] dont le capital est entièrement détenu par l'Etat [A]. L'acte d'affectation hypothécaire […] stipule que les biens hypothéqués ne pourront, à moins d'un accord préalable et écrit de [F], être notamment donnés à bail. D'après un certificat de situation financière dressé par le receveur des domaines […], [D] et [C] étaient ainsi redevables au titre du bail emphytéotique d'une somme de […]. [Le défendeur] conclut ainsi [que] [la demanderesse] ne disposait d'aucun titre foncier formel pour le terrain […] qui, en raison du bail emphytéotique et de l'acte d'affectation hypothécaire […], était interdit de location pour le complexe hôtelier.

108. [Le défendeur] ne peut considérer que des lettres émanant des autorités [de l'État A] consacreraient de quelconques droits sur les terrains. La lettre du ministre de l'aménagement du territoire et de la ville […] relative à la demande de location du titre foncier […] et celle […] relative à la demande de location du titre foncier […] ne sauraient se substituer aux titres eux-mêmes, car elles ne constituent pas des actes administratifs individuels mais sont de simples lettres d'information ou d'encouragement insusceptibles de fonder une situation d'occupation régulière des terrains. L'acceptation […] d'un paiement par le receveur des domaines […] en règlement du loyer annuel afférent à la parcelle […] ne constitue pas une preuve de l'obtention d'un titre régulier d'occupation. Pour [le défendeur], la ratification du contrat […] par le gouvernement [de l'État A] au titre de l'article 21 n'exonérait pas [la demanderesse] de l'obligation de justifier de la régularité de ses titres conformément à l'article 9 précité. [Le défendeur] rappelle que l'appel d'offres pour la location-gérance dont [la demanderesse] avait été déclarée adjudicataire […] avait été annulé […] par le ministre du tourisme, et que ce n'est qu'à l'issue d'une procédure judiciaire de près de 21 mois que la décision ministérielle avait finalement été, à son tour, annulée par arrêt de la chambre administrative de la Cour suprême […].

109. [Le défendeur] ajoute que, contrairement aux assertions de [la demanderesse], la délivrance des titres fonciers n'était pas certaine, puisque soumise par le gouvernement [de l'État A] à la conclusion d'un accord transactionnel entre [le défendeur] et [la demanderesse] visant à purger définitivement le différend entre les parties relatif aux travaux. Il n'existait donc aucune assurance du gouvernement [de l'État A] d'obtenir les titres fonciers relatifs aux terrains objet du contrat, d'autant que la rapidité de délivrance des titres constituait déjà un engagement pris par les autorités [de l'État A] […] sans que 22 mois plus tard ces titres n'aient pour autant été délivrés.

Discussion :

a) Sur l'article 9 paragraphe 3 du contrat :

110. Le Tribunal a attaché la plus grande attention aux arguments [du défendeur] selon lesquels l'engagement unilatéral de [la demanderesse] stipulé dans l'article 9 paragraphe 3 du contrat de bail serait mensonger, le bailleur ne disposant d'aucun titre sur les terrains en question, et aurait donc disposé d'une chose sur laquelle il n'aurait aucun titre régulier et inattaquable. La nullité étant en droit la sanction de tels manquements, dans l'intérêt des parties, le Tribunal se doit de l'évoquer en la présente instance. Avant de statuer sur le fond de la question de la nullité pour vice du consentement à la question 8 de l'acte de mission, le Tribunal fait observer que les parties avaient manifesté […] leur commune volonté d'assurer l'exécution des obligations contractuelles et une procédure a été mise en place pour la gestion des difficultés éventuelles. Dans ces conditions, aucune d'elles n'avait intérêt à remettre en cause la validité du contrat. Dans le cercle des tiers intéressés et concernés par le contrat de bail trois sujets pouvaient avoir intérêt à l'annulation du contrat : l'Etat [A], propriétaire des terrains concernés, [C] et [F] au profit de laquelle a été consentie l'hypothèque […]. Les consorts [E] ont fait valoir leurs droits devant les juridictions compétentes, mais la question liée à leur revendication concerne la localisation au sein de la propriété […] de leur parcelle éventuelle. Cette abstention des titulaires potentiels d'un intérêt à l'annulation du contrat de bail entre [la demanderesse] et [le défendeur], ne suffit pas en soi à garantir juridiquement les droits contractuels des parties. Pour autant que le contrat […], comme il est constant, ne porte atteinte ni aux bonnes mœurs ni à l'ordre public et que ce type de convention non seulement est de pratique [dans le pays A] en matière de gros investissements hôteliers mais de surcroît accepté par les parties sur le plan contractuel, le Tribunal estime utile de présenter son analyse juridique des stipulations de l'article 9 paragraphe 3 du contrat qui se lit :

Le Bailleur déclare que rien dans sa situation juridique ne s'oppose à la conclusion du présent Contrat. En outre si une quelconque contestation de la validité du Contrat devait ultérieurement intervenir, le Bailleur s'engage à entreprendre toutes les démarches juridiques appropriées pour protéger ses droits et ceux [du défendeur], et prendre à sa charge les frais juridiques induits ainsi que toute indemnité amiable ou fixée judiciairement qui pourrait ultérieurement être mise à la charge du Bailleur ou [du défendeur]. Dès la signature du présent Contrat [le défendeur] fera effectuer une expertise des Titres du Bailleur ; dans le cas où cette expertise révélerait des faiblesses juridiques majeures de nature à remettre en cause la possibilité pour [le défendeur] d'exploiter l'Hôtel dans son intégralité, [le défendeur] sera autorisé à suspendre ses obligations au titre du Contrat jusqu'à ce que le Bailleur ait procédé à la remise en ordre de ces faiblesses.

111. L'engagement de [la demanderesse] à l'article 9 paragraphe 3 selon lequel "dans sa situation juridique rien ne s'oppose à la validité du présent contrat", aux yeux du Tribunal ne peut être qualifié de déclaration potestative, ce qui n'a d'ailleurs pas été contesté par les parties. Il ne constitue pas une promesse vague qui aurait porté sur des faits trop abstraits ou trop incertains pour pouvoir acquérir une force exécutoire. La suite du texte du paragraphe confirme d'ailleurs cette interprétation dans le sens que les problèmes de validité comme ceux liés à la faiblesse juridique des titres ne peuvent rester pendants, et doivent ainsi trouver nécessairement une issue juridique dans le sens de la sauvegarde de l'intégrité de l'objet de la volonté commune des parties. L'accord des parties a ainsi porté non sur un objet futur mais, dans les circonstances particulières de l'espèce, sur des prestations et engagements exécutoires aussi bien de la part des parties au contrat, principalement le bailleur, mais également du cercle des acteurs susceptibles d'avoir, comme on a dit, un intérêt éventuel à l'annulation du contrat, principalement l'Etat, [C] et dans une moindre mesure [F]. La difficulté que le Tribunal comprend aisément porte sur la mesure du caractère exécutoire des prestations et engagements souscrits. En la présente espèce, il y a eu plusieurs acteurs dont les parties ne pouvaient pas assurer le comportement ; mais il n'est pas disputé que les parties ont toutes les deux, de manière concertée ou parallèle, sollicité le concours de l'Etat [A] qui a eu des rapports d'estime avec elles et dont l'engagement en faveur de la réalisation des objectifs déterminés par les obligations contractuelles des deux parties a été sans faille. De ce qui précède, le Tribunal arrive à la conclusion que les parties ont conclu un contrat portant sur des titres dont la réalité et la certitude ne pouvaient pas raisonnablement être mises en doute mais qui devaient faire l'objet d'une régularisation définitive dans les perspectives du même article 9 paragraphe 3.

112. La première question que le Tribunal a à trancher est relative au fondement des titres de [la demanderesse]. A l'analyse, cette question est complexe en raison de la confusion que d'ailleurs les auteurs et les institutions internationales ont relevée dans la gestion de la propriété foncière en général [dans le pays A] […]. Cet état des choses justifie le souci du preneur de réclamer du bailleur la meilleure des garanties de ses droits fonciers. Le Tribunal donne droit [au défendeur] de sa requête en ce sens. De l'avis du Tribunal, l'économie générale des relations contractuelles entre les parties se fonde sur les trois principes suivants : l'acceptation de commencement de titres comme fondement de l'accord contractuel […] ; la coopération des deux parties pour la consolidation des commencements de titres et enfin l'obligation finale de résultat : la garantie juridique de jouissance du preneur grâce à l'obtention de titres fonciers parfaits. La stipulation par la voie conventionnelle de la déclaration unilatérale de [la demanderesse] signifie que d'une part la responsabilité de la proposition revient à son auteur, mais que d'autre part son partenaire ne saurait se prévaloir d'une quelconque ignorance des conditions dans lesquelles les parties sont parvenues à un commencement d'accord sur les titres fonciers. Pour le Tribunal, les parties ont tenu à aménager un processus dont l'objet final était la consolidation parfaite des titres fonciers. Les faiblesses, en soi, des titres ne constituaient pas des obstacles dirimants à la poursuite des rapports contractuels, l'article 9 paragraphe 3 avait organisé un mécanisme précis de correction et de régularisation des "faiblesses juridiques majeures".

113. Les commencements de titres représentent les premiers documents acceptés par les deux parties comme base de départ de leur contrat de bail […]. Il s'agit, ainsi que le précise le préambule:

"Un contrat […] entre [la demanderesse] et [C], propriétaire de l'Hôtel, ci-après dénommé "le Propriétaire". Une copie est en annexe 1.

"L'autre une décision ministérielle […] en faveur de [la demanderesse] […]. Une copie de cette décision est en annexe 2".

M. [B], directeur général de [la demanderesse], a en outre remis à [l'expert juridique] […]

pour ce qui concerne le titre [1],

- le courrier du ministre de l'aménagement du territoire et de la ville […] expliquant que deux arrêtés seront pris, l'un pour rejeter l'opposition de la commune urbaine […] à la location de la parcelle […], l'autre pour permettre à [la demanderesse] une location sur 15 ans renouvelable ;

- la fiche de présentation d'un dossier domanial établie par le directeur des domaines et de la propriété foncière du ministère de l'aménagement du territoire et de la ville […] tendant à l'approbation d'un arrêté d'occupation temporaire pour ce qui concerne la demande de location de [la demanderesse] […] ;

- un soit-transmis […] de cette autorité administrative au chef de la circonscription domaniale et foncière […] mentionnant : "sans objection quant au rejet pur et simple de la demande de la commune […] et à son opposition à l'encontre de la demande de [la demanderesse]";

- une note […] toujours du directeur des domaines proposant à son ministre le classement de la demande de la commune […] et l'octroi d'une autorisation à titre précaire et révocable au profit de [la demanderesse] pour une durée de 30 ans renouvelable et qui comporte en marge l'inscription "DECISION DE M. LE MINISTRE […]" ;

- une lettre de soumission de [la demanderesse] non datée dans laquelle celle-ci s'engage à respecter les clauses et conditions de l'arrêté l'autorisant à occuper à titre précaire et révocable pour une durée de 30 ans la parcelle […] et à payer la redevance locative ;

- un reçu du receveur des domaines à cet effet […] ;

et pour ce qui concerne le titre [2],

- une lettre […] du ministre de l'aménagement du territoire et de la ville à [la demanderesse] relative à l'acquisition d'un terrain dépendant de la propriété […] exprimant son soutien au projet ;

- une seconde communication du directeur des domaines […] au chef de la circonscription domaniale […] visant à faire adopter au profit de [la demanderesse] la location à l'amiable de la propriété en cause ;

- la décision […] du ministre de l'aménagement rejetant l'opposition du conseil de famille de M. [E] ;

- une note du directeur des domaines à son ministre […] proposant, sur avis conforme des services locaux, le rejet de l'opposition de M. [E] et l'octroi d'un bail emphytéotique de 50 ans renouvelable au profit de [la demanderesse].

b) Sur l'expertise juridique :

114. D'après l'article 9 paragraphe 3 du contrat de bail […], "Dès la signature du présent contrat [le défendeur] fera effectuer une expertise juridique des Titres du Bailleur ; ...".

Le Tribunal considère que l'expertise juridique est formée de toutes les démarches entreprises par [le défendeur] entre [la] date officielle de signature du contrat et [la] date de suspension du contrat par [le défendeur] en raison des faiblesses juridiques majeures révélées selon lui par l'expertise. Contrairement à ce que soutient [la demanderesse] qui situe le début de l'expertise [plusieurs mois après la date de signature du contrat], les pièces produites démontrent que la direction juridique [du défendeur] s'est […] préoccupée de l'exactitude des droits de [la demanderesse] au regard des titres fonciers ainsi que du statut [de C] en sollicitant l'avis de [l'expert juridique], le conseil juridique à qui il avait déjà avant la signature du contrat soumis les documents remis par [la demanderesse]. L'examen de cette correspondance ne laisse aucun doute quant à la nature des services effectués par [l'expert juridique] concernant la situation favorable ou défavorable quant aux aspects juridiques du projet :

Votre Email […] m'a bien été transmis, me confirmant que vous aviez pu contacter Mr [B], afin d'obtenir les titres fonciers de manière à vous permettre de vérifier l'exactitude des droits de celui-ci.

Cependant, et afin de ne pas retarder la date de prise d'effet du contrat […] nous vous remercions de bien vouloir procéder, sans attendre, à l'analyse du contrat de location qui a été signé entre [la demanderesse] et [le défendeur] […] ;

Nous faisons suite à votre consultation et vous en remercions... nous vous remercions, le cas échéant, de nous faire part de toute autre solution qui vous semblerait envisageable pour sécuriser notre position. En ce sens, pourriez-vous faire des recherches sur l'existence légale de[C], afin le cas échéant de contracter directement avec l'Etat. […]

Dès lors, en répondant […] à une demande [du défendeur], [l'expert juridique], qui conclut à ce que "[M. B] n'exerce à l'heure actuelle aucune maîtrise foncière sur aucun des terrains...", se plaçait dans le cadre de la procédure envisagée dans le contrat, qui avait débuté au plus tôt […] avec sa demande à [la demanderesse] d'éclaircissement des démarches entreprises [… ] et s'est poursuivie au moins [jusqu'à la] date à laquelle elle écrit: "En complément à ma lettre du 17 courant, je confirme que nous n'avons trouvé trace de la nomination de Monsieur […] en tant que Président du Conseil d'Administration [de C]...J'émets les plus grandes réserves quant à la validité de tous les actes signés par [cette personne]...Restant à votre entière disposition pour toute collaboration que vous jugerez souhaitable pour éclaircir les questions en suspens."

[L'expert juridique] continuera par la suite à procurer des conseils [au défendeur], […] mais ces consultations ultérieures ne peuvent être admises au titre de l'expertise juridique dans la mesure où elles sont intervenues après la suspension du contrat […] qui trouve son origine dans les faiblesses juridiques majeures qu'elle avait pour objet, le cas échéant, de faire apparaître.

115. Le cocontractant dont les droits sont de nature à être affectés par une expertise juridique, comme celle envisagée par l'article 9 paragraphe 3 du contrat, devrait pouvoir disposer d'un minimum d'information et d'explications. En effet, contrairement à la perspective d'une demande de consultation juridique adressée au Cabinet [de l'expert] dans laquelle se sont placés aussi bien [le défendeur] que le Cabinet intervenant, le contrat stipulait une "expertise juridique", c'est-à-dire une instruction complète technique du contenu et du contexte des droits fonciers du bailleur devant aboutir à des conclusions juridiques. Or ainsi que le relève le Tribunal, le Cabinet [de l'expert] s'est contenté de faire part de ses conclusions [au défendeur] qui ne disposait que de ces informations partielles, faute de contradictoire, pour justifier sa décision de suspension. Quoi qu'il en soit de la possibilité d'une partie d'être informée et de produire ses observations, le Tribunal, pour répondre aux objections de [la demanderesse] sur la nature des investigations de [l'expert], se limite ainsi qu'il vient de le faire à s'assurer de la réalité de l'expertise dans sa matérialité. La critique de la méthode, dont il ne peut être fait reproche [au défendeur], n'est pas incompatible avec l'examen des conclusions qui ont servi de cause à la décision de suspension [du défendeur] auquel le Tribunal a le devoir de procéder.

116. [L'expert juridique], se basant sur la synthèse effectuée par […] un cabinet spécialisé dans les questions foncières, déclare : "en l'état actuel de la procédure, tout investissement sur le terrain "Complexe Hôtelier […]" comporte des risques". Cette synthèse […] fait apparaître que "Les droits de [la demanderesse] sur le premier terrain [1] qui a fait l'objet d'un arrêté régulier d'occupation nous paraissent inattaquables... En ce qui concerne le [2], dès lors que les consorts [E] ont attaqué devant les tribunaux compétents la décision administrative de rejet d'opposition, il est impératif d'attendre l'issue du procès en cours […] et de s'assurer que les consorts [E] ne portent pas à nouveau l'affaire devant une autre juridiction […]." [L']auteur de la synthèse [du cabinet spécialisé dans des questions foncières], a depuis reconnu qu'il avait "extrapolé" pour ce qui concerne le titre [1]. En effet, [l'expert juridique] s'est […] fait délivrer par le conservateur de la propriété foncière […] un certificat d'immatriculation et de situation juridique pour la propriété référencée [1] d'après lequel ce terrain, d'une contenance de 8 ha 56 à 40 ca, qui appartient à l'Etat [A], est grevé comme suit par : "1°) [un] Bail emphytéotique amiable de vingt (20) ans au profit de a) [D] et b) [C], 2°) [une] Hypothèque de premier rang […] au profit de [F], 3°) [une] Interdiction de : a) aliéner, hypothéquer, remettre en antichrèse, changer la nature ou la destination des biens hypothéqués, ... e) aliéner, remettre en nantissement, donner en gérance le fonds de commerce et matériel dépendant de l'immeuble affecté en hypothèque."

Un autre certificat d'immatriculation et de situation juridique délivré le même jour par la même autorité pour la propriété référencée [2] établit que ce terrain, d'une contenance indéterminée jusqu'à la fin des opérations de bornage, qui appartient aussi à l'Etat [A] est grevé d'une servitude d'accès par voie de mer et droits de débarquer au profit des pêcheurs […].

117. Les investigations de [l'expert juridique] concluent que les droits de [la demanderesse] sur les terrains dont l'Etat est propriétaire, ne ressortissent d'aucun de ces certificats. Elle ajoute : "Je ne sais pourquoi, dans les contrats en notre possession, [C] est devenu une société représentant l'Etat, et habilitée à mettre en location gérance tout le complexe hôtelier. Nous essayons de savoir, auprès du greffe du tribunal de commerce (registre du commerce) quelle est la situation actuelle de ces deux entités" ([C] et [D]) […]. Ces recherches s'étant avérées négatives, [l'expert juridique] émet "les plus grandes réserves quant à la validité de tous les actes signés par [la personne désignée comme président du conseil d'administration de C]" […]. [L'expert juridique] remarque aussi que le propriétaire du terrain [1] étant l'Etat, "tout nouveau bail devra être conclu avec l'Etat ; et, en cas de cession du droit, le Bailleur (l'Etat) devra donner son agrément préalable" […]. A la date de la suspension du contrat […], se fondant sur les conclusions du rapport établi par le Cabinet [de l'expert], [le défendeur] a estimé que des faiblesses juridiques affectaient les titres directs de [la demanderesse] tenant à l'absence des droits fonciers de celle-ci, à l'existence d'une hypothèque grevant la propriété [1] et à la nullité des actes passés par le [C] avec [la demanderesse] en raison de l'inexistence légale de celui-ci.

c) Sur les actes passés par [C] :

118. De nombreuses pièces indiquent que [la demanderesse] tient ses droits [de C] lui-même. Le contrat de bail […] précise que le bailleur détient ses droits sur l'hôtel aux termes du contrat […]et de son avenant […] intervenu entre [la demanderesse] et […] en tant que propriétaire de l'hôtel. Le contrat de bail entre [C] et [la demanderesse] "concerne le complexe hôtel […] formé par la totalité de la propriété, d'une contenance de 8 Ha ,…, ainsi que les immobiliers y édifiés et le contenu mobilier. Les biens sont loués en l'état sans garantie de la part du bailleur, selon un état descriptif joint à l'annexe 1." ( art. 1).

Par ailleurs, l'article 11 du même contrat stipule que : "le preneur ne peut en aucun cas sous-louer tout ou partie du terrain objet du présent contrat". Après la signature du contrat litigieux […], [C] et [la demanderesse] ont passé un nouveau contrat de bail commercial […], également régi par le droit [de l'État A], dans lequel les dispositions de l'article 11 précité sont remplacées par celles d'un article 9 au titre duquel, "Sous réserve de l'accord du bailleur, le preneur est autorisé à sous-louer tout ou partie des lieux et biens sous-loués". Ce nouveau contrat était justifié, ainsi qu'il est exposé dans son préambule, par la volonté [du défendeur] de sous-louer les lieux à [la demanderesse] afin de gérer et exploiter le complexe hôtelier sous son label et selon les normes des [complexes] et hôtels de vacances de sa chaîne et pour permettre ainsi la conclusion du contrat de location entre [la demanderesse] et [le défendeur]. [La demanderesse] fait plaider que [C] est, au minimum, une société de fait douée ainsi d'une existence juridique. Mais la théorie des sociétés de fait suppose que l'entité dont il est question soit a été régulièrement constituée avant de faire l'objet d'une décision de nullité (société de droit dégénérée), soit n'a jamais été déclarée, les associés s'étant simplement comportés comme tels (société créée de fait). [C] n'entre pas dans l'un de ces cas de figure, car, sur le plan formel, il est organisé en société anonyme, représentée par un Président d'un conseil d'administration, et aucune décision d'annulation n'est intervenue.

119. Les parties sont d'accord pour reconnaître que l'existence [de C] est incertaine aujourd'hui. Il est constant que l'Etat [A] est à l'origine de la création [de C] dont il est actionnaire avec d'autres sociétés publiques […] Il est également constant que [C] exerce ses activités pour le compte de l'Etat, tout au moins pour l'affaire en cause. L'avis d'appel d'offres lancé […] par le ministère du tourisme [de l'État A] avertit que le dossier peut être obtenu moyennant paiement au nom [de C]. Le dossier d'appel d'offres contient un projet de contrat de bail, d'après lequel sera établi le contrat […] entre [C], appelé le bailleur, et la société adjudicatrice. Les représentants de l'Etat font partie de la commission de dépouillement des offres reçues, laquelle comprend en outre un représentant [de l'actionnaire minoritaire de C]. L'Etat est donc intervenu dans le choix du cocontractant [de C]. La lettre du ministre du tourisme [au défendeur] avec copie au président du conseil d'administration [de C], dans laquelle le ministre affirme que le bail entre "l'Etat/[C] et [la demanderesse] " ne sera pas remis en cause, démontre que l'Etat laisse agir pour son compte [C], de même que la participation du président du conseil d'administration [de C] aux côtés du ministre […] du tourisme […] à Paris à l'ambassade de [l'État A] pour essayer de trouver une solution aux problèmes entre [la demanderesse] et [le défendeur]. Lors de ces négociations, [le défendeur] n'a pas pour autant renoncé à contester les actes [de C]. L'existence d'une croyance légitime dans les pouvoirs [du président de son conseil d'administration] qui permet de donner plein effet aux contrats passés par [C] par le jeu de la théorie du mandat apparent protège seulement [la demanderesse] qui aurait pu contracter avec un dirigeant sans pouvoirs en imaginant s'engager avec la société qu'il représente. S'il ne s'agissait que d'une absence ou d'un détournement de pouvoirs de la part [du président], il est constant que ni [C], ni l'Etat, ne remettent en cause les actes passés par celui-ci qu'ils ont, comme le démontrent abondamment les circonstances de l'affaire qui viennent d'être rappelées, ratifiés et sont dès lors valablement engagés vis-à-vis de [la demanderesse]. Pour le Tribunal, [C] en agissant pour le compte de l'Etat, en l'absence même d'un mandat, est un paravent de l'action des autorités publiques [de l'État A], lesquelles sont directement engagées par les actes [de C]. Dans la mesure de ce qui précède, l'Etat peut être considéré comme ayant ratifié ces conventions. L'absence de personnalité juridique [de C] plaidée par [le défendeur] empêcherait d'ailleurs d'imputer à cet organisme les contrats passés avec [la demanderesse], mais ne fait pas obstacle à considérer l'Etat comme la véritable partie aux contrats intervenus entre [C] et [la demanderesse]. Il n'est dès lors pas permis de conclure comme le soutient [le défendeur] à la nullité des actes passés par [C].

d) Sur l'engagement de l'Etat :

120. Il est constant que l'Etat [A] a toujours suivi l'exécution du projet après l'avoir initié avec l'appel d'offres […]. La Cour suprême […] a […] dit que la commission de dépouillement des offres pour la location gérance du complexe hôtelier, dont on a vu qu'elle était composée suivant décision du ministre du tourisme […], avait plein pouvoir pour agir au nom de l'Administration, le procès-verbal de dépouillement des offres […] ayant été, pour la régularité de la procédure, signé et approuvé par tous les membres. L'opération a été suivie de près par les services de l'Etat au plus haut niveau dès l'adjudication du complexe hôtelier à [la demanderesse] en raison de l'importance du site […] dans l'industrie touristique [de l'État A] ainsi qu'en atteste l'arrêt de la cour suprême […] d'après lequel la réfection et l'exploitation du complexe hôtelier […] s'imposait de façon urgente dans l'intérêt public afin de procurer des rentrées pour l'Etat et favoriser les rentrées de devises. Le Tribunal souligne que le secteur touristique, considéré comme un secteur stratégique dans la politique de développement, implique une intervention de l'Etat que les investisseurs et opérateurs sollicitent d'ailleurs pour briser les pesanteurs administratives ainsi que le démontrent les circonstances de l'affaire en cause.

121. La lettre […] à [la demanderesse], signée du ministre de l'aménagement du territoire et de la ville, précise en réponse à la demande de location de la parcelle [1]qu'"un arrêté sera pris incessamment pour rejeter l'opposition faite par la Commune Urbaine […]. Une fois les délais réglementaires épuisés, un autre arrêté sera pris. Cet arrêté est un arrêté vous permettant de louer le terrain pendant quinze ans renouvelables " […]. Pour ce qui concerne la location du terrain dépendant de la parcelle [1], le ministre écrit à [la demanderesse] […] "nous ne pouvons que vous encourager à persévérer en toute sérénité dans l'accomplissement de la noble tâche que vous allez entreprendre. Pour notre part, l'Administration s'engage à accélérer autant que possible les procédures d'acquisition afin que vous puissiez disposer de titre de bail dans le meilleur délai " […]

122. Le contrat de bail […] n'a certes créé aucun lien contractuel entre l'Etat et [la demanderesse] et [le défendeur], pas plus qu'il n'y avait eu de tel lien avec le contrat entre [l'opérateur touristique italien] et [la demanderesse] […], bien que ces conventions se soient inscrites dans le cadre de l'initiative du gouvernement [de l'État A] pour le redressement de la situation économique du pays. L'Etat a toutefois donné des assurances précises et constantes à [la demanderesse] et [au défendeur]. Lorsque les parties ont envoyé le contrat de bail […] au ministre du tourisme, celui-ci leur répond […] en s'adressant en ces termes [au défendeur] :

… je me réjouis que [le défendeur] et [la demanderesse] soient parvenus à une base d'accord pour permettre à votre groupe d'engager au plus tôt le programme convenu. D'ores et déjà, je vous confirme mon soutien pour la mise en œuvre de ce programme d'exploitation du complexe […] par [le défendeur] à partir de cette année […]. A la lecture du contrat, je comprends parfaitement les préoccupations de votre société qui souhaite avoir toutes les assurances nécessaires avant de s'engager dans une entreprise à long terme. Ce qui est tout à fait légitime. Il est clair que vous devez être entièrement sereins notamment, sur les points suivants :

- la validité des titres d'occupation du domaine ;

- la durée de la location qui doit être de vingt ans ;

- la non remise en cause du bail entre l'Etat/[C] et [la demanderesse].

Mon département va fournir ses meilleurs efforts pour trouver les solutions appropriées à ces points différents, rapidement.

L'Etat a ensuite, conformément à ce que prévoit l'article 21 du contrat […] ("Le présent contrat sera soumis à la double ratification du Gouvernement [de l'État A] et du Propriétaire de l'Hôtel"), ratifié cet accord lors de la conclusion […] du contrat de bail entre [C] et [la demanderesse] […] pour permettre la sous-location du complexe hôtelier [au défendeur], le préambule de ce nouveau contrat mentionnant "L'Etat [A], propriétaire des lieux, a donné son accord à l'implantation [du défendeur] dans le complexe […] lequel ouvrira ses portes au plus tard le 31 décembre […]". En réponse à la lettre […] que lui avait adressée [le défendeur] pour lui faire part des risques juridiques et opérationnels encourus […], le ministre du tourisme écrit […] : "Je ne peux que regretter le fait que les problèmes que vous soulevez soient portés à ma connaissance seulement maintenant, à moins d'un mois de la date prévue contractuellement pour l'ouverture de l'hôtel. J'avais pourtant assuré aussi bien [le défendeur] que [la demanderesse], de l'appui de mes services pour voir ensemble tous les problèmes à résoudre". Le ministre proposait également de tenir entre les parties une réunion à l'ambassade à Paris […]. Finalement, le ministre de la privatisation confirmait […] que [la demanderesse] était adjudicataire pour une durée de vingt ans du contrat de location gérance du complexe hôtelier […] qui est exclu des entreprises à privatiser. On remarque ainsi que les pouvoirs publics [de l'État A] se sont constamment préoccupés de l'avancement du projet et que les parties, et notamment [le défendeur], n'ont pas elles-mêmes hésité à les tenir informés et à leur exposer comme on a déjà vu à la question 3 de l'acte de mission, les difficultés rencontrées. Le désaccord des parties […] sur la condition de la réalisation d'une transaction pour la délivrance des titres souligne leur reconnaissance commune de l'implication des pouvoirs publics [de l'État A].

123. Aucun de ces courriers ou actes ne constitue en soi une décision administrative, mais pour autant, par leur succession, cet ensemble de déclarations officielles permet de regarder l'Etat comme ayant pris un engagement formel et précis de délivrer les titres manquants ou de remédier à leur insuffisance et de lever les obstacles. Il n'est pas non plus indifférent que l'engagement de l'Etat lie le gouvernement [de l'État A] sur le plan international. Ces assurances réitérées engagent l'Etat mais, au regard de l'article 9 paragraphe 3 du contrat, elles n'exonéraient pas [la demanderesse] de son obligation de consolidation des commencements de titres. Spécialement, la ratification par l'Etat, que les parties ne disputent pas, intervenue avec le contrat de bail […] entre [C] et [la demanderesse] ne dispensait pas cette dernière de son obligation de consolidation, le jeu de l'article 9 paragraphe 3 n'étant pas paralysé par la ratification "du Gouvernement [de l'État A] et du Propriétaire de l'Hôtel duquel le Bailleur tire ses droits d'exploiter" prévue à l'article 21 du contrat de bail […].

e) Sur la décision ministérielle […] :

124. L'annexe 2 du contrat de bail […] visée dans le préambule de celui-ci et intitulée "Contrat Terrain supplémentaire" est une fiche de présentation d'un dossier domanial […] relatif à la parcelle [1], improprement désignée dans le préambule du contrat […]. Cette pièce fait partie du dossier de la demande de location de la parcelle de terrain [1] déposée par [la demanderesse] […]. Ce qui est en réalité en cause est la décision ministérielle "d'autorisation d'occupation précaire et révocable" […] qui n'apparaît que sous forme d'une mention en marge de la note rédigée par le directeur des domaines et de la propriété foncière pour le ministre de l'aménagement du territoire et de la ville proposant l'octroi d'une autorisation d'occupation à titre précaire et révocable à [la demanderesse] pour une durée de trente ans renouvelable et moyennant une redevance annuelle. Cette décision n'ayant jamais été matérialisée ne peut donc être mentionnée dans le certificat d'immatriculation et de situation juridique […]. Les engagements de l'Etat et le versement d'une redevance par [la demanderesse] […] confirment aux yeux du Tribunal l'existence de droits qui étaient opposables dans les relations réciproques entre l'Etat et le preneur lorsqu'il s'agit de la prise du complexe en vue de son installation ; mais ces droits n'étaient pas opposables "erga omnes", comme dans tout titre foncier en l'absence d'une publicité juridique suffisante telle que l'inscription auprès du service des domaines et de la conservation de la propriété foncière ou de la publication au Journal officiel […].

f) Sur le bail emphytéotique et l'hypothèque :

125. S'il n'est pas sérieusement contesté que le bail emphytéotique […] sur une partie de la parcelle [1] consenti pour une durée de vingt ans par le gouvernement [de l'État A], en sa qualité de propriétaire […] [à C] et à [D], qui contenait une interdiction de sous-louer ou de céder les droits sans autorisation de l'Administration, n'a pas été renouvelé et est hors de débat pour l'appréciation des faiblesses juridiques majeures […], le Tribunal se doit de clarifier le reproche que [le défendeur] a formulé à l'encontre de son partenaire : ce dernier n'a pas porté à sa connaissance l'existence de l'hypothèque […] au profit de [F] et ce comportement serait en contradiction avec l'engagement souscrit par [la demanderesse] à l'article 9 paragraphe 3 du contrat de bail. La première référence à cette hypothèque résulte des mentions qui sont faites sur le "certificat d'immatriculation et de situation juridique" afférent à la propriété [1] délivré […] par le service de la conservation de la propriété foncière […] au cabinet [de l'expert juridique], agissant pour le compte [du défendeur]. Mais cette négligence, à supposer que [la demanderesse] ait connu l'existence de l'hypothèque puisque ni l'avis d'appel d'offres international lancé par le ministère du tourisme […] ni le contrat conclu entre [C] et [la demanderesse] […] n'en font mention, n'est pas de nature à remettre en cause l'économie des relations contractuelles entre les parties, aménagée par le contrat de bail […]. Le problème dont le Tribunal a à se préoccuper porte sur les effets de cette hypothèque et sur les droits qui reviennent [au défendeur] sur ladite propriété, titre [1]. Il n'est pas disputé entre les parties que, la prescription [dans le pays A] étant trentenaire, l'hypothèque était en cours à la date de la signature du contrat de bail […]. [Le défendeur] a estimé nécessaire d'obtenir la mainlevée de l'hypothèque "au travers de l'Etat [A]" et a porté le problème à l'attention des autorités gouvernementales [de l'État A] […].

g) Sur les revendications des héritiers [E] :

126. Si l'on peut constater que la parcelle [1] a été bornée à l'occasion du bail emphytéotique […] à partir de la parcelle [1] dont elle est extraite, aucun bornage de la parcelle correspondant à la demande de location de terrain d'une contenance de 99 ha 39 à 66 ca n'avait encore été effectué […] lors de la suspension de ses obligations contractuelles par [le défendeur]. Suivant note […] de M. [E2], héritier de M. [E1], [au défendeur], "Quand nous avons appris les tractations [la demanderesse]/[le défendeur], j'ai voulu saisir [le défendeur] de la situation litigieuse du Terrain. Mais le Ministre du Tourisme m'a demandé de ne pas vous saisir promettant de régler à l'amiable l'affaire. J'ai accepté, et […] le Ministre du Tourisme a eu un entretien avec [la demanderesse]... et nous [nous] sommes mis d'accord pour la cession définitive du terrain à […] le m2. [La demanderesse] a donné son accord […] mais ne s'est jamais exécuté [et] malgré le rappel au téléphone fait par le Ministre du Tourisme […] Nous voulons épuiser toutes les voies de droit prévues par les textes...". Le Tribunal relève, à cet égard, que les déclarations de M. [E2] donnent encore un exemple de l'engagement de l'Etat dans le projet. Les parties admettent qu'il n'est pas possible d'identifier l'emplacement des revendications des héritiers [E] sur la parcelle [2], le succès de leurs demandes d'acquisition d'un terrain dépendant de la parcelle [2] pouvait remettre en cause les droits de [la demanderesse].

h) Conclusion sur l'existence de faiblesses juridiques majeures :

127. Selon le Tribunal, si l'initiative de l'expertise incombe au preneur aux termes de l'article 9 paragraphe 3 du contrat, le bailleur n'était pas tenu d'un comportement passif tant que des faiblesses pouvaient subsister, ce qui n'est dans ce cadre que la traduction de l'obligation générale de coopération des parties reconnue par le droit français. Pour le Tribunal, l'obligation de consolidation qui pesait sur le bailleur aurait été dans tous les cas mieux assurée s'il y avait eu une démarche contradictoire de l'expert. S'il n'est pas contesté que [la demanderesse] a obtenu la ratification par l'Etat du contrat de bail […] en signant avec [C] un nouveau contrat de bail […] qui l'autorisait à sous-louer le complexe [au défendeur], l'interdiction "de donner à bail" les immeubles hypothéqués, stipulée à l'article 16.1° de l'acte d'affectation hypothécaire […] constituait une menace sur les droits d'exploitation du complexe dans sa totalité par [le défendeur] puisque [C] ne pouvait donner à bail l'hôtel à [la demanderesse]. Le dossier de l'affaire ne permet pas d'établir si [la demanderesse] a été informée par [le défendeur] de l'existence de l'hypothèque avant la suspension du contrat, mais le Tribunal estime que le devoir élémentaire du preneur, ici [la demanderesse], impliquait une demande d'information auprès [de C] sur la situation juridique des droits réels principaux et accessoires attachés au complexe.

Le Tribunal relève aussi que [la demanderesse] n'a pas donné suite aux offres de négociation des héritiers [E] […] et s'est contentée de laisser se développer la procédure juridictionnelle engagée avec ces derniers. Or, à cet égard, peu importent les chances de succès devant la Cour d'appel […] de la position des héritiers [E], déboutés en première instance […], tant que, à défaut de bornage, il n'existait aucun repère des revendications des héritiers dont les prétentions, tant qu'elles n'étaient pas réglées, pouvaient remettre en cause l'occupation du terrain [1] nécessaire à l'exploitation du complexe dans sa totalité.

Le Tribunal admet donc que l'expertise effectuée par le Cabinet [de l'expert juridique] des Titres de [la demanderesse] a révélé des faiblesses juridiques majeures de nature remettre en cause la possibilité pour [le défendeur] d'exploiter le complexe hôtelier […] dans sa totalité.

Question 6 de l'acte de mission :

"[La demanderesse] a-t-elle, au sens de l'article 9 paragraphe 3 du contrat de bail, entrepris les démarches juridiques appropriées pour protéger ses droits et ceux [du défendeur] et a-t-elle procédé à la remise en ordre des faiblesses juridiques majeures de nature à remettre en cause l'exploitation du complexe hôtelier dans son intégralité selon ce qui est exposé à l'alinéa 3 de l'article précité ?"

Position des parties :

128. [La demanderesse] expose qu'elle a poursuivi la procédure d'obtention formelle des attestations foncières pour laquelle les parties n'avaient pas conclu de délai. [La demanderesse] précise que l'instruction de ses demandes de location des parcelles a respecté la procédure et les formalités prévues par [l'ordonnance] réglementant le domaine public national, [le décret] fixant les règles relatives à la délimitation, l'utilisation, la conservation et la police du domaine public, et [la loi] relative au domaine privé national ainsi que [le décret] réglant les modalités d'application de [cette loi].

129. Pour des raisons de commodité, l'Administration [de l'État A] a décidé d'instruire la demande de location de la parcelle [1] comme s'il s'agissait d'une parcelle faisant intégralement partie du domaine public national, la procédure d'instruction étant la même dans les deux cas, bien qu'elle soit composée d'une partie de terrains du domaine privé national et d'une partie entrant dans le domaine public national pour ce qui concerne la plage et les rivages de la mer. Les diligences accomplies sont récapitulées, pour chacune des parcelles […], dans deux attestations délivrées par le contrôleur des domaines […].

130. [La demanderesse] a fait parvenir [au défendeur] une lettre […] du ministre […] du développement du secteur privé et de la privatisation confirmant l'attribution à [la demanderesse] de la location-gérance du complexe hôtelier et l'exclusion de celui-ci de la liste des établissements à privatiser ; l'attestation de mainlevée d'hypothèque prise au profit de [F] à l'encontre de [D] et [de C]; deux certificats d'immatriculation et de situation juridique des terrains […] ; la copie de l'arrêté […] pour l'occupation de la parcelle [1] et le bail emphytéotique conclu […] entre l'Etat [A] et [la demanderesse] pour une durée de quatre-vingt-dix-neuf ans concernant la parcelle […] dépendant de la propriété "Complexe Hôtelier […]" [2].

131. L'arrêté définitif […] pris […] par le ministre de l'aménagement du territoire et de la ville […] autorise [la demanderesse] à occuper la parcelle de terrain [1] pour une durée de trente ans renouvelable. [La demanderesse] a effectué […] l'inscription de cet arrêté à la conservation foncière […] après avoir, dans l'intervalle, obtenu la mainlevée d'hypothèque délivrée par [G], à l'encontre de la [D] et [de C]. Les effets de cet arrêté, nonobstant d'éventuelles irrégularités, demeurent tant qu'il n'a pas été retiré ou annulé judiciairement. [La demanderesse] précise que le certificat d'immatriculation et de situation juridique délivré par le conservateur de la propriété foncière […] atteste de manière formelle que ses droits d'occupation sur la parcelle [1] sont consacrés par l'arrêté […] et que la propriété n'est grevée d'aucune charge ou droit réel immobilier. Ses droits sont, suivant la législation [de l'État A], devenus définitifs dès lors qu'ils ont été consacrés par un arrêté et inscrits sur le livre foncier. Leur annulation ou modification ne peut plus intervenir que par la voie judiciaire.

132. Les héritiers de M. [E1], qui avaient fait appel du jugement du tribunal civil […] les ayant déboutés de leur recours contre la décision du ministre de l'aménagement du territoire et de la ville de rejet de leur opposition à la demande de location par [la demanderesse] de la parcelle [2], ont […] accepté la transaction proposée par [la demanderesse] en contrepartie du désistement de leur appel moyennant le versement d'une somme de […]. Plus aucune opposition n'étant désormais formulée à l'encontre de la demande de location de [la demanderesse], un bail emphytéotique de quatre-vingt-dix-neuf ans a pu dès lors être signé […] entre [la demanderesse] et l'Etat [A] dans les conditions de la loi […] déjà citée sur une parcelle […] dépendant de la propriété dite "Complexe hôtelier […]" [2] […]. Enfin […] ce bail emphytéotique était inscrit à la conservation foncière […]. [La demanderesse] estime que l'article 9 alinéa 3 du contrat de bail emphytéotique […] qui interdit au preneur de sous-louer tout ou partie du terrain objet du bail à des tierces personnes, qui découle d'ailleurs non tant du bail mais de la loi [de l'État A] sur les terrains domaniaux, ne peut constituer un obstacle à l'exploitation du complexe hôtelier par [le défendeur] puisque le contrat de location […] ne porte que sur le complexe et non sur les terrains sur lesquels le complexe a été édifié, une partie seulement, soit environ 8 ha sur les 66 ha demandés étant occupés, précise [la demanderesse], par les nouvelles constructions du complexe hôtelier donné en location [au défendeur].

133. [La demanderesse] précise enfin que la consistance des biens loués est limitée au complexe et non aux terrains, ce qui était également le cas pour le contrat de bail qu'elle avait conclu avec [C]. Elle dit que l'article 1er du contrat de bail […] sur l'objet du contrat n'envisage pas les terrains parmi les éléments composant le complexe hôtelier mis en location. Elle invoque le descriptif de livraison de l'annexe 3 qui ne mentionne pas les terrains comme faisant partie du complexe. Elle invoque aussi les dispositions de l'article 5 du contrat de bail […] et de l'annexe 5 sur le loyer qui démontreraient que les deux parties du loyer sont la contrepartie, avec toutefois une indexation, d'une part de ce que [la demanderesse] verse à son propre bailleur, [C], ("partie A") et d'autre part, des investissements effectués par ses soins au titre des agrandissements ("partie B"). Alors que [la demanderesse] verse une redevance à l'Etat, rien n'est prévu au contrat litigieux pour la location des terrains qui, en application de l'article 1709 du Code civil, ne sont donc pas l'objet du contrat de bail. [La demanderesse] expose enfin que le contrat signé […] avec un repreneur […] ne porte pas sur les terrains, ce que confirme le ministre […] de l'aménagement du territoire et de la ville. [Le défendeur] ne peut ainsi s'estimer locataire des parcelles pour lesquelles il n'avait qu'une jouissance matérielle.

134. Pour [la demanderesse], aucune faiblesse juridique majeure de nature à remettre en cause l'exploitation du complexe hôtelier dans son intégralité n'existant, elle n'avait donc pas à y remédier. L'incertitude [du défendeur] ne pouvait plus subsister dès lors que les titres avaient été délivrés. Elle ajoute que le ministre […] du développement du secteur privé et de la privatisation […] a d'ailleurs […] confirmé qu'elle est bien adjudicataire, suivant appel d'offres international, d'un contrat de location gérance par bail emphytéotique d'une durée de vingt ans du complexe hôtelier […] et se trouvant sur la propriété [1], d'une contenance de 8 ha 56 a 40 ca, constitué de plusieurs bâtiments et de divers mobiliers. Le ministre y confirmait par ailleurs que le complexe hôtelier […] serait exclu de la liste des entreprises à privatiser. [La demanderesse] conclut qu'elle a obtenu […] dans les délais impartis par [le défendeur] les attestations concrétisant formellement ses droits définitifs.

135. [Le défendeur] expose n'avoir reçu […], s'agissant du terrain [1], qu'une copie du certificat d'immatriculation et de situation juridique […] faisant état de l'arrêté d'occupation […] qui n'avait pas été joint par [la demanderesse] ; la mainlevée d'une hypothèque émanant de [G] ; deux courriers du ministère de la privatisation […] ; et, s'agissant du terrain [3], la copie du certificat d'immatriculation et de situation juridique […] non accompagnée du bail emphytéotique entre l'Etat [A] et [la demanderesse] dont elle n'a eu connaissance que […] avec les premières écritures de la demanderesse.

136. Pour ce qui concerne le terrain [1], [le défendeur] relève que l'arrêté […] n'autorise qu'une occupation précaire, l'autorisation donnée à [la demanderesse] étant "essentiellement personnelle mais révocable à tout moment sans indemnité aucune", ce qui a pour conséquence d'interdire à [la demanderesse] de sous-louer le terrain et de rendre impossible, ou à tout le moins précaire, toute construction de bâtiments dans la mesure où celui-ci doit pouvoir être restitué à tout moment libre de constructions car, en droit[de l'État A], les terrains qui relèvent du domaine public de l'Etat, comme désormais la parcelle [1], ne peuvent faire l'objet de constructions en dur, alors que les bâtiments hôteliers sont précisément édifiés sur celle-ci. [Le défendeur] ajoute que l'arrêté […] n'est pas valable car un déclassement du terrain du domaine privé au domaine public aurait dû intervenir par décret avant qu'il ne soit pris. En effet, la procédure d'obtention d'un arrêté d'occupation est applicable à un terrain classé dans le domaine public alors que la demande de location déposée […] par [la demanderesse] était fondée sur les textes applicables au domaine privé. Or, la législation foncière [de l'État A] prévoit que les terrains classés dans le domaine privé national peuvent seulement […] être donnés à bail par l'Etat, notamment au moyen d'un bail emphytéotique comme celui conclu […] avec [C] et [D], tandis que les terrains classés dans le domaine public ne peuvent faire l'objet que d'une concession ou d'une autorisation d'occupation à titre précaire et révocable […]. [La demanderesse] n'a pas pour autant sollicité pour le terrain [1] la rectification de la procédure qui ne pouvait aboutir qu'à la délivrance d'un arrêté d'occupation à son profit exclusif alors que [la demanderesse] aurait pu […] transférer ses droits au profit [du défendeur], sous réserve de l'autorisation de l'administration[de l'État A]. [La demanderesse], conclut [le défendeur], n'a pas satisfait à ses obligations contractuelles puisqu'elle ne peut sous-louer le terrain [1] qu'elle n'est autorisée à occuper que de manière personnelle et révocable.

137. [Le défendeur] relève des incohérences qui enlèvent toute force au certificat d'immatriculation et de situation juridique […]. En effet, d'après [le défendeur], il est surprenant que la mainlevée […] de l'hypothèque […] dont il n'a eu communication que [quatre jours plus tard], ait pu être prise en compte pour la délivrance du certificat de situation juridique pour le terrain [1]. Or, les formalités préalables à la radiation de l'hypothèque ont été effectuées [à la ville U] le jour même où la demande de radiation de l'hypothèque et la délivrance du certificat de situation juridique ont été accomplies [au lieu du complexe hôtelier], pourtant distant [de la ville U]de plus d'une heure d'avion, alors qu'il est constant que de telles formalités nécessitent pour leur accomplissement un délai supérieur à une journée, quand bien même tout aurait été centralisé en un lieu unique. [Le défendeur] fait également remarquer que ce certificat d'immatriculation et de situation juridique lui a été adressé en télécopie […] un jour avant la délivrance et la mainlevée de l'hypothèque, laquelle quoique effectuée […] le 28, aurait été cependant inscrite dès le 25 sur le livre foncier […]. Il souligne que l'enregistrement de la mainlevée d'hypothèque a eu lieu en réalité [plus de deux semaines plus tard]. [Le défendeur] y voit une manifestation de la mauvaise foi de [la demanderesse] et de la précarité de ses droits ainsi que l'indication d'une fraude qui confirment le bien-fondé de la résiliation du contrat et les risques qu'il encourait par sa poursuite.

138. [Le défendeur] souligne que la parcelle [3], distraite du terrain [2], n'a été bornée que le 25 […], date jusqu'à laquelle, la surface du terrain objet du contrat, c'est à dire 16 ha, n'était donc bornée qu'à hauteur de 8 ha 56 à 40 ca, soit ce qui correspondait à la surface du terrain [1]. Le bail emphytéotique signé entre l'Etat [A] et [la demanderesse], n'étant pas daté, a une valeur incertaine. Il stipule que le preneur ne peut en aucun cas sous-louer tout ou partie du terrain à des tierces personnes, de sorte que la sous-location [au défendeur] est interdite. Pour [le défendeur], l'objet et la consistance du bien loué porte, ainsi qu'il est clairement énoncé à l'article 2 du contrat et à l'annexe 3, outre sur les infrastructures hôtelières, sur les terrains [1] et [2] à hauteur de 16 ha. Il fait l'analyse inverse de celle de [la demanderesse] quant à l'annexe 3 qui indique un terrain de 16 ha pour la consistance du bien loué. Si [la demanderesse] avait voulu limiter la consistance du bien loué, elle aurait dû l'indiquer, ce qu'elle n'a pas fait jusqu'à son mémoire en réplique […]. L'article 2 du contrat, qui fait référence aux annexes 3 et 4 pour le plan masse, viendrait conforter son assertion puisque sous le titre "Consistance du bien loué", il est dit que la location comporte deux terrains référencés [1] et [2] et un ensemble de constructions. Il observe que sa clientèle ne vient pas seulement pour l'hôtel mais aussi pour les services prodigués, ce qui ne serait pas concevable si [le défendeur] ne pouvait exploiter que les infrastructures hôtelières. [Le défendeur] fait enfin observer que le contrat avec [une autre société] désigne le complexe comme signifiant le terrain, les immeubles, les arbres et les plantes, ce qui démontre la mauvaise foi de [la demanderesse] quand elle prétend le contraire.

[Le défendeur] déclare avoir rapporté la preuve que les droits de [la demanderesse] sur les titres fonciers étaient toujours précaires, voire inexistants […] à la date de résiliation du contrat de location […].

Discussion :

139. D'après la lettre de résiliation […] envoyée par [le défendeur] […] " …il nous manque notamment :

1. un écrit de [H], attestant que la créance de l'ancienne [F] sur [C], n'a pas été cédée à [H] dans le cadre de la privatisation [du successeur de S];

2. l'acte de mainlevée de l'hypothèque dûment enregistré par le service de l'enregistrement ;

3. la copie certifiée conforme de l'arrêté d'occupation […], qui est un droit réel immobilier accordé à [la demanderesse] sur le terrain [1] ;

4. la copie certifiée conforme du bail emphytéotique qui est un droit réel immobilier accordé à [la demanderesse] sur le terrain [3] ;

5. le plan domanial du terrain […] Titre Foncier [3];

6. la preuve que la loi sur la privatisation ne s'applique pas et ne s'appliquera définitivement pas à [C] en tant qu'entreprise dont le capital social est détenu majoritairement par l'Etat ;

7. les titrage et bornage du [2] ;

8. la copie des inscriptions portées au registre national ou local et actes déposés concernant l'existence légale de la société [C] et preuve de la capacité de son dirigeant à valablement l'engager. "

Pour le Tribunal, comme les parties, il convient de ne pas s'arrêter à l'absence de délivrance des titres formels, [le défendeur], dans ses écritures, critiquant la situation de [la demanderesse] et son incapacité à produire des titres réguliers et valables l'autorisant à sous-louer le complexe hôtelier. Le Tribunal peut tout de suite indiquer que la lettre […] adressée à [la demanderesse] par [le] ministre du développement du secteur privé et de la privatisation, […] où il est déclaré : "en référence à la politique de désengagement de l'Etat, je confirme et atteste par la présente que pendant toute la durée du bail en cours, conformément à la décision du Gouvernement [de l'État A], le Complexe Hôtelier […] sera exclu de la liste des entreprises à privatiser" répond à l'inquiétude [du défendeur] à l'époque de la résiliation du contrat sur la privatisation[de C].

L'objectif contractuel commun de régularisation définitive des titres du bailleur que le Tribunal a présenté dans son analyse de l'article 9 paragraphe 3 dépasse la simple satisfaction unilatérale du preneur à laquelle se réfère [le défendeur] […], l'expression "[délai] pour produire à notre société l'intégralité des documents attestant à notre satisfaction, de la régularisation de la situation" devant se comprendre qu'en tout état de cause la réalisation de cette condition d'approbation ne pouvait être évaluée que de manière purement objective, selon les critères exposés sous la question 5.

a) Sur la régularité de l'arrêté […] :

140. L'arrêté, qui ménage une servitude légale de passage le long du rivage de la haute marée, a été publié au Journal Officiel […]. La demande de location d'un terrain formant la propriété [1] d'une contenance de 8 ha 56 a 40 ca effectuée […]pour le compte de [la demanderesse] […] a été faite au visa de la loi […] relative au domaine privé national et de l'ordonnance […] réglementant le domaine public national […], la parcelle comportant une partie entrant dans le domaine public avec la plage et le rivage de la mer, et le reste situé dans le domaine privé. L'instruction de la demande, comme si la parcelle se trouvait intégralement dans le domaine public reçoit en l'espèce une explication raisonnable compte tenu de la difficulté qu'il y aurait eu à distinguer sinon entre les parties du terrain relevant d'un domaine ou d'un autre en délimitant exactement celles-ci. L'adoption de la procédure pour le domaine public se justifiait d'autant que le domaine public jouit d'une protection exceptionnelle, tandis que le domaine privé est à la libre disposition de l'Administration et est soumis aux règles du droit commun […]. C'est ainsi que [le] décret […] fixant les règles relatives à la délimitation, l'utilisation, la conservation et la police du domaine public prévoit par exemple que "Nul ne peut, sans autorisation délivrée par l'autorité compétente, occuper une dépendance du domaine public, ou l'utiliser dans des limites excédant le droit d'usage qui appartient à tous" […]. Aussi, la prise d'un arrêté par le ministre de l'aménagement du territoire et de la ville était précisément de nature à assurer une plus grande sécurité juridique vis-à-vis des tiers et notamment de la commune [du lieu où se situait le complexe hôtelier]. En effet, en raison de la protection spéciale du domaine public instituée dans l'intérêt général, tout tiers pouvait être fondé à se plaindre d'une atteinte aux biens qui y sont affectés. Le Tribunal relève par ailleurs une sécurité juridique supplémentaire lorsque l'Administration a fait application des règles de droit public, alors que l'acte d'affectation hypothécaire […] parle de domanialité publique. Aux yeux du Tribunal, l'instruction de la demande de location formée par [la demanderesse] selon les règles qui visent le domaine public et la décision ministérielle qui en est résultée n'affecte pas le statut de la domanialité des deux sous-parcelles sur lesquelles est exploité le complexe hôtelier, même si ces deux sous-parcelles appartiennent à l'Etat [A].

141. [Le défendeur] assure que [la demanderesse] ne bénéficie que d'une autorisation précaire d'occupation puisque selon les termes de l'article 3 de l'arrêté […], "La présente autorisation est essentiellement personnelle mais révocable à tout moment sans indemnité aucune" […]. Le caractère révocable de l'autorisation […] s'explique encore par le régime protecteur de la domanialité publique sous lequel les droits consentis ne sont jamais définitifs. Par essence, l'autorisation ne peut donc être que temporaire mais, les parties ne disputant pas que [l'État A] est un Etat de droit, il est légitime de penser qu'elle ne peut être retirée que pour des motifs d'intérêt général et de bonne gestion du domaine (sur la jurisprudence de la Cour suprême […] en matière de retrait d'acte administratif […]). L'occupant du domaine public, s'il est placé dans une situation précaire et révocable, n'est pas privé de protection juridique ou juridictionnelle vis-à-vis de l'Administration. [Le] décret […] déjà cité énonce d'ailleurs que "L'inexécution des conditions financières ou autres entraîne la révocation des autorisations " et […] que "La révocation est prononcée par arrêté de l'autorité qui a délivré l'autorisation après que les intéressés aient été préalablement appelés à formuler leurs observations".

142. Dans les circonstances de l'espèce, pour une parcelle intéressant à la fois les domaines public et privé, l'autorisation d'occupation apporte en l'espèce une sécurité plus grande à l'égard des tiers qu'un bail soumis au droit commun. L'illégalité alléguée de l'arrêté […] faute d'incorporation de la parcelle [1] du domaine privé dans le domaine public est au surplus purement spéculative. D'abord, suivant l'ordonnance […] réglementant le domaine public déjà citée, l'incorporation d'un bien au domaine public est subordonnée à sa mise à disposition du public (article 2), ce qui n'est pas le cas de la parcelle [1] affectée à l'utilisation privative du complexe hôtelier. L'affectation privative du domaine public n'est possible que dans les cas restreints exposés à l'article 21 de l'ordonnance dans la limite de trente ans et au moyen d'une autorisation d'occupation temporaire. Seul le bénéficiaire serait fondé à se plaindre de l'illégalité reprochée, [le défendeur] ne précisant pas comment l'arrêté pourrait être attaqué par un tiers, faute d'intérêt à agir et de démontrer quel préjudice pourrait résulter de l'illégalité en soi reprochée. Le Tribunal relève d'ailleurs que quiconque n'a déféré ladite décision devant les juridictions compétentes dans les délais impartis. Enfin, le Tribunal n'a pu trouver dans les textes de droit [de l'État A] la confirmation de l'argument [du défendeur] relatif à l'interdiction de bâtiments en dur, cette menace, à la supposer possible, restant donc très incertaine d'autant qu'aucun risque de disparition ne frappe les bâtiments existants, dont l'Etat est par ailleurs propriétaire.

b) Sur la levée de l'hypothèque :

143. L'acte d'affectation hypothécaire du complexe hôtelier […] donné par [D] au profit de [F] en garantie du solde éventuel du compte courant [de C] dans cet établissement bancaire précise (article 13) :

Sont comprises dans l'affectation hypothécaire :

- toutes parties des immeubles dont s'agit et, notamment, toutes constructions, même si elles n'ont pas été spécialement indiquées dans la désignation qui précède,

- toutes dépendances desdits immeubles, sans aucune exception ni réserves et, notamment, tous immeubles par destination, en particulier, tout matériel pouvant avoir le caractère d'immeuble par destination,

- et toutes constructions nouvelles ou améliorations qui pourront y être faites par la suite.

Au fond, le problème est de déterminer les parties à l'acte de mainlevée. L'hypothèque a une origine conventionnelle entre [F], créancier, et le constituant, [C], représentée par le président de son conseil d'administration de l'époque […], également président de [D]. Du côté de la capacité du créancier, aucun problème de succession juridique ne se pose. Ainsi que les débats lors des audiences l'ont montré, quand [la banque] a été privatisée, ses actifs et dettes ont été répartis entre deux successeurs, d'une part [G], et d'autre part, [H] ; il n'y a, dans ces conditions aucune solution de continuité juridique entre [F] d'un côté et [ses successeurs] de l'autre. La succession intervenue entre [F] et [H] a été effectuée dans le cadre d'une reprise dans laquelle les créances impayées […] étaient cédées à l'Etat qui en avait confié la gestion et le recouvrement [G], organisme placé sous la tutelle de la Direction générale du Trésor. C'est dans le cadre de ce mécanisme de double succession que la mainlevée de l'hypothèque a été faite par [G]. Exiger dès lors de [la demanderesse] "un écrit de [H] attestant que la créance de l'ancienne [banque S] sur [C] n'a pas été cédée à [H] dans le cadre de la privatisation […]" n'a aucun objet alors qu'il n'existe pas un indice qui pourrait laisser supposer que l'hypothèque a été transférée dans le patrimoine de [H] plutôt que dans celui de [G] dont le président a signé la mainlevée de l'hypothèque […].

En revanche du côté du constituant, le problème posé en ce qui concerne la capacité de [la personne désignée comme son président] à agir en qualité de président du conseil d'administration de [C] et à disposer d'un droit réel immobilier tel qu'une mainlevée d'hypothèque a été résolu par le Tribunal en évoquant sous la question 5 de l'acte de mission la ratification des actes par l'Etat. En tout état de cause, le Tribunal tient à rappeler que dans les circonstances de la présente espèce, la mainlevée pure et simple procède d'un acte unilatéral [de G] qui a renoncé à son droit d'hypothèque sur injonction de l'Etat ; dans ces conditions s'il y a problème ce serait à propos de la licéité de la renonciation du créancier à son droit mais non à propos de la radiation d'une charge qui obère la valeur d'un bien sur lequel a été instituée une sûreté. La Direction du Trésor a mis en oeuvre certains des engagements du gouvernement [de l'État A] vis-à-vis des deux parties par une intervention directe auprès de [G]. [Le défendeur] n'est donc pas fondé à se plaindre de la mainlevée unilatérale de l'hypothèque par le créancier, le successeur juridique de [F].

c) Sur le bornage de la parcelle [2] et le bail emphytéotique de la parcelle [3] :

144. Le bornage de la parcelle [2] a finalement été effectué […] lors de la conclusion du bail emphytéotique que la transaction […] avec les héritiers [E] […] avait permise. Les droits de [la demanderesse] sont afférents à une nouvelle parcelle [3] d'une contenance de 65ha 90a 00ca distraite de la propriété précédente […] dont le plan officiel délivré par le service topographique […] a été versé aux débats[…]. Ces droits lui ont été conférés par un bail emphytéotique conclu avec l'Etat [A] qui contient un article 9 selon lequel : "Le preneur ne peut en aucun cas sous-louer tout ou partie de terrain objet du présent contrat à de tierces personnes." [Le défendeur] en concluant que [la demanderesse] ne pouvait dès lors lui louer la parcelle en vertu du bail […], le Tribunal est amené à se prononcer maintenant sur la consistance du bien loué.

d) Sur la consistance du bien loué :

145. Le Tribunal constate que les terrains font partie du périmètre contractuel :

- l'article 2 du contrat intitulé "consistance du bien loué" énonce :

La location comporte deux terrains désignés au plan cadastral de la commune urbaine et sous-préfecture […] sous les références [1] et [2], pour une superficie totale approximative de 16 hectares et un ensemble de constructions , bâtiments généraux, services communs hébergements et commerces que le Preneur déclare connaître, tels que décrits en annexe 3, et plan masse en annexe 4. ;

- la consistance du bien loué est développée à l'annexe 3 ainsi qu'il suit :

Le bien loué est consisté de :

Un terrain clos d'une superficie d'environ 16 ha avec un accès exclusif par une porte d'entrée principale. Il est précisé que les deux plages commandées par le terrain en objet seront à l'usage exclusif des clients du preneur et, qu'en aucune façon, une future promotion immobilière ne pourra prétendre avoir accès ou droit de passage vers lesdites plages. ;

- l'annexe 3 énumère ensuite :

2 bâtiments d'hébergement clients, avec leurs dépendances de locaux de services, pour un total de 209 "chambres clients" et une chambre infirmerie.

1 bâtiment d'accueil principal comprenant lobby, 6 boutiques, 1 zone d'accueil, des bureaux

1 piscine et son bar

1 bar de plage

1 Night-Club et son bar

1 restaurant, sa cuisine et ses dépendances

1 centre de plongée

1 Amphithéâtre

1 mini club

1 zone d'hébergement du personnel couplée à une zone de service techniques

1 cabine transformateur électrique

1 guérite

1 bassin pour Crocodiles

Des installations sportives.

146. Pour le Tribunal, la location commerciale du complexe hôtelier dont la composition vient d'être rappelée, n'implique pas nécessairement la location des terrains sur lesquels ces bâtiments sont édifiés. Le contrat de bail commercial de [la demanderesse] avec son bailleur, [C] […] concerne la location des infrastructures hôtelières, sans le terrain, ce que les parties ont admis, le compte-rendu de leur réunion […] rédigé par [le défendeur] faisant état de ce que le contrat [C]/[la demanderesse]"porte sur la location des immeubles sans le terrain de l'ancien [hôtel]" […]. Le Tribunal rappelle que le contrat […] a été signé pour permettre la sous-location du complexe par [la demanderesse] [au défendeur] interdite par les accords antérieurs entre [C] et [la demanderesse] […]. [La demanderesse], locataire principal du complexe hôtelier, ne peut conférer [au défendeur], sous-locataire, plus de droits qu'elle n'en possède elle-même, le droit de jouissance du sous-locataire étant limité par les clauses du bail principal : "Le bailleur loue au preneur qui accepte, le complexe hôtelier […]" (article 1er) ; "Le présent contrat concerne la location des infrastructures hôtelières se trouvant sur la propriété [1], d'une contenance de 8 ha 56 à 40 ca, constitués de plusieurs bâtiments ainsi que de divers mobiliers, le tout ayant déjà fait [l'objet] d'un état descriptif établi contradictoirement." (article 2 du contrat de bail commercial […]). La durée du sous-bail […], prévue à l'article 4 paragraphe 2 pour être d'une durée initiale de 20 ans décomptée à partir de la date d'effet, est d'ailleurs identique à celle du bail principal […], conclu, selon son article 5, pour une durée de 20 ans à compter précisément [de] la date de prise d'effet du contrat […]. L'antériorité du sous-bail n'a pas pour effet de modifier la règle selon laquelle la sous-location dépend du bail principal, le rapport entre les deux contrats étant réglés par l'article 21 du contrat […] qui prévoit la ratification par le gouvernement et le propriétaire.

147. Au surplus, le Tribunal relève que l'économie générale du contrat rend cohérente cette seule interprétation. L'appel d'offres […] auquel a souscrit [la demanderesse] sur la base duquel ont été établis les contrats avec [C] concerne la location d'un complexe hôtelier dont l'identification est donnée à l'annexe C du cahier des charges, où il est dit que le complexe est construit sur un espace couvrant 8 ha environ et dont la composition donnée dans la fiche signalétique identifie bâtiments et infrastructures, comme le fait le descriptif de livraison du contrat […], à l'exclusion des terrains. Dans la mesure où les terrains d'ailleurs auraient été loués par [C] à [la demanderesse], celle-ci n'aurait pas eu à déposer des demandes de location des terrains [1] et [3]. Pour autant, le Tribunal ne conclut pas que la situation juridique des terrains soit indifférente pour permettre aux parties d'exécuter leurs obligations : [le défendeur] ne peut exploiter l'hôtel s'il ne dispose de l'usage des terrains, les droits fonciers de [la demanderesse] doivent être valables ainsi que lui en fait obligation l'article 9 paragraphe 3 du contrat en vertu duquel elle a déclaré que rien dans sa situation juridique ne s'oppose à la conclusion du contrat.

Dans le cadre du bail […], dont l'objet, défini à l'article 1er de celui-ci, est ainsi libellé :

Le Bailleur donne par les présentes, en location, au preneur qui accepte, un complexe hôtelier, constitué par un ensemble de constructions , bâtiments généraux, services communs hébergements et commerces ainsi que par des biens meubles immeubles et toutes les installations qui font l'objet du descriptif en annexe 3. La location confère au Preneur l'intégralité de l'exploitation des biens ci-dessus...,

[la demanderesse] devait apporter [au défendeur] la jouissance des terrains dont l'Etat [A] est propriétaire mais elle n'en conférait pas la sous-location. Cet usage des terrains par [le défendeur] pour l'exploitation du complexe a été accepté par l'Etat lorsqu'il a ratifié le contrat […] en vertu de l'article 21 de celui-ci. Il en découle que l'interdiction de sous-location figurant dans le bail emphytéotique conclu par l'Etat avec [la demanderesse] ne remet pas en cause le contrat de bail […], ce dont le Tribunal trouve une ultime confirmation dans le courrier […] adressé par le ministre de l'aménagement du territoire et de la ville au conseil de [la demanderesse] […] et dont il résulte que l'exploitation du complexe par [le repreneur] n'est pas contraire aux dispositions précitées du bail emphytéotique en matière de sous-location.

e) Sur les incohérences :

148. Les incohérences soulevées par [le défendeur] relèvent de la pure observation des donnés de fait : anomalies relatives aux dates en raison de l'établissement [dans la ville U] de l'acte de mainlevée […] et l'omission de l'inscription (c'est l'arrêté […] contrairement à ce qu'indique [le défendeur] qui a été enregistré […]) de l'hypothèque […] sur le certificat d'immatriculation et de situation juridique délivré le même jour pour la propriété [1], alors que l'acte de mainlevée indique avoir été enregistré [au lieu du complexe hôtelier]. Le Tribunal observe que l'acte d'affectation hypothécaire […] a été consenti sous seing privé. Il tient pour raisonnable qu'un certain parallélisme des formes soit observé entre la constitution et la mainlevée, faite sous seing privé. Il explique les indications contradictoires qui viennent d'être relevées par un manque de coordination au sein de l'Administration [de l'État A], dont le dénuement doit être pris en considération, mais ces contradictions ne portent en réalité préjudice à personne, les allégations [du défendeur] de fraude de la part de [la demanderesse] avec ceux qui ne pourraient être alors que les officiels [de l'État A] n'étant pas démontrées.

149. [Le défendeur] relève par ailleurs que le bail emphytéotique conclu par le Ministre de l'Aménagement du Territoire et de la Ville avec [la demanderesse] […] n'est pas daté. Cette seule constatation n'est suivie d'aucune conclusion par [le défendeur]. La date n'est pas un élément de validité dans un bail ; elle sert à éviter la collusion du bailleur et du locataire vis-à-vis des tiers, créanciers ou acquéreurs du bien loué. D'après l'article 3 de l'ordonnance […] relative au bail emphytéotique, y compris les baux emphytéotiques domaniaux […], la preuve s'établit conformément aux règles du droit commun. Le Tribunal constate que le certificat de situation juridique […] mentionne que ce bail a été inscrit à la conservation foncière le 25 février […]. La pièce produite […] a été certifiée conforme par le maire le 23 février précédent, date à laquelle se réfère [la demanderesse] pour dater le bail. Il n'est pas contesté que ce bail a été établi courant février […], et est porté à la connaissance des tiers depuis au moins le 25 février. Hormis un argument par [le défendeur] au soutien de son allégation sur la perte de confiance dans son partenaire qui sera examiné avec la question de 9 de l'acte de mission, le Tribunal ne peut en tirer aucune conclusion sur la remise en cause des droits réguliers de [la demanderesse] sur la parcelle [3].

150. Il demeure enfin l'incohérence dénoncée par [le défendeur] du bandeau de télécopie qui apparaît sur le certificat d'immatriculation et de situation juridique de la parcelle [1], portant la date [du 27 février] alors que l'acte lui-même a été délivré le 28 février. Le Tribunal note cependant que les télécopies sont des documents de travail mais ne représentent nullement des actes officiels. Le certificat lui-même n'est pas frauduleux, aucune pièce du dossier ne permettant de l'affirmer.

f) Sur la remise en ordre des faiblesses juridiques majeures :

151. Les exigences de l'article 9 paragraphe 3 du contrat sont, pour le Tribunal, inhérentes à un Etat de droit. Le Tribunal juge que [la demanderesse] avait, au moment de la résiliation et dans le délai que s'étaient données les parties […], procédé à la remise en ordre des faiblesses et disposait de droits réguliers et certains sur les terrains [1] et [3], l'exploitation du complexe hôtelier par [le défendeur] ne pouvant plus être remise en cause dans sa totalité à raison de la situation juridique de [la demanderesse].

Question 7 de l'acte de mission :

"La suspension de l'exécution de ses obligations par [le défendeur] […] était-elle justifiée au regard de l'article 9 paragraphe 3 du contrat de bail […] ?"

Position des parties :

152. [La demanderesse] rappelle que la suspension du contrat est prévue au titre de l'article 15 paragraphe 1 pendant les 12 premiers mois de l'événement de force majeure et au titre de l'article 9 paragraphe 3 jusqu'à ce que le bailleur ait procédé à la remise en ordre des faiblesses juridiques de nature à remettre en cause la possibilité pour [le défendeur] d'exploiter l'hôtel dans son intégralité. Elle soutient qu'en l'absence de toute faiblesse juridique majeure de cette nature, elle n'avait dès lors pas à y remédier, et que [le défendeur] n'était donc pas justifié à suspendre ses engagements au regard de l'article 9 paragraphe 3 du contrat de location […]. Selon [la demanderesse], la suspension contractuelle de l'article 9 paragraphe 3, qui met en œuvre un mécanisme supplémentaire de garantie au cas où des faiblesses juridiques majeures des titres seraient révélées, ne peut être assimilée à l'exception d'inexécution du droit commun.

153. [Le défendeur] expose que les problèmes rencontrés à propos des questions foncières et des travaux ont fortement entamé la confiance dans son partenaire. Or, l'article 9 paragraphe 3 est un signe de cette confiance que [le défendeur] plaçait en [la demanderesse]. [Le défendeur] déclare qu'il a fait preuve de mansuétude en recourant à la suspension alors qu'il aurait pu résilier tout de suite puisque [la demanderesse] ne remplissait même pas la première condition de l'article 9 paragraphe 3 exposée à la première phrase de celui-ci : "Le Bailleur déclare que rien dans sa situation juridique ne s'oppose à la conclusion du présent Contrat". Cette phrase est à la fois une déclaration et une garantie rappelle-t-il. Le mécanisme de suspension a trait aux conséquences d'une expertise qui ferait apparaître des faiblesses juridiques majeures des titres, mais encore faut-il que ces titres existent. L'article 9 paragraphe 3 est un mécanisme protecteur voulu par les parties pour éviter de mettre fin au contrat. Il s'agit d'une mesure coercitive et incitative tout à la fois, ce qui explique que les parties n'aient pas attaché un formalisme particulier à la suspension. Le fait que plusieurs mois après la signature du contrat, les droits d'occupation de [la demanderesse] sur les terrains n'aient pas été consolidés et que d'importants travaux de la responsabilité de [la demanderesse] n'aient pas été entrepris de même que les travaux permettant de lever les réserves, l'ont conduit à suspendre le contrat le […], ces motifs ayant été réaffirmés dans sa lettre […] à [la demanderesse].

Discussion :

154. La lettre de suspension […] expose :

Vos droits sur les parcelles foncières et sur les immeubles n'ont pas été consolidés, et de ce fait représentent un risque majeur pour l'exploitation du complexe hôtelier par [le défendeur].

A ce jour, nous devons prendre acte que d'importants compléments de travaux, sous votre responsabilité, n'ont toujours pas été entrepris, notamment sur les lots jardins et voiries/réseaux de distribution et ponton nautique.

Par ailleurs, nous constatons que les travaux, permettant la levée des réserves, n'ont pas été réalisés, et que nous n'avons pas reçu de proposition indemnitaire de votre part pour une prise en charge de ces travaux par nos soins. Ces manquements rendent impossible une exploitation hôtelière.

Compte tenu de ces incertitudes et des retards accumulés, nous vous notifions par la présente, en application des dispositions de l'article 9 du contrat […], que nous suspendons à effet de ce jour, l'exécution de nos engagements aux termes du contrat susvisé jusqu'à une résolution satisfaisante des points en suspens.

Les termes de la suspension ont été rappelés par [le défendeur] dans une lettre […] qui énonce :

Nous ne pouvons que constater notre profond désaccord, que ce soit au titre de la régularité des titres, que des retards dans l'exécution des travaux de finition, ainsi que des réserves formulées dans le procès-verbal de livraison. Dans ce contexte, nous ne pouvons que maintenir l'intégralité de notre position. Nous maintenons bien évidemment les termes de notre précédent courrier […] et notamment réitérons si besoin était que la suspension prononcée au titre de l'article 9 du Contrat produit depuis lors ses pleins effets.

Compte tenu de ce qu'il a décidé sous la question 5 de l'acte de mission sur l'existence de faiblesses juridiques majeures de nature à remettre en cause l'exploitation du complexe dans sa totalité, le Tribunal décide que la suspension de ses obligations contractuelles par [le défendeur], y compris les travaux de l'article 3 examinés à l'article 3 de l'acte de mission, était justifiée en vertu de l'article 9 paragraphe 3 du contrat.

La suspension d'un contrat est un mécanisme temporaire. Elle est nécessairement appelée à se dénouer : soit par la reprise de l'exécution des obligations, soit, à défaut, par la résolution du rapport contractuel. Si cette suspension, censée comminatoire, est dénuée d'effet, elle ne peut se prolonger et doit donc se traduire par une résiliation des rapports contractuels. [Le défendeur] se serait-il placé dans une perspective plus générale d'exception d'inexécution, la conséquence serait exactement la même, puisque l'exception d'inexécution, comme la suspension, sont temporaires. L'une comme l'autre débouchent, à terme, et si la défaillance du débiteur persiste, sur une résiliation dont le Tribunal apprécie maintenant le bien-fondé et la régularité.

Question 8 de l'acte de mission :

"Le consentement [du défendeur] était-il vicié lors de la conclusion du contrat de bail […] ?"

Position des parties :

155. [La demanderesse] expose que [le défendeur], présent dans 40 pays avec 120 [complexes] mais sans implantation [dans le pays A] où il envisageait de s'établir, a eu connaissance […] de l'appel d'offres concernant [le complexe hôtelier]. [L'année suivante], trois représentants [du défendeur] avaient, en compagnie du ministre du tourisme [de l'État A] de l'époque, visité le site. Selon [la demanderesse], [le défendeur] l'a sollicitée pour reprendre le contrat qu'elle avait à l'origine conclu avec [l'opérateur touristique italien]. [Le défendeur] aurait manifesté un grand intérêt et démontré, lors d'une rencontre fin janvier […] avec M. [B] venu lui proposer un partenariat pour un autre projet […] une connaissance parfaite du dossier en raison des contacts qu'il avait précédemment eus avec [l'opérateur italien] qui lui avait proposé une exploitation commune de l'hôtel, d'autant que l'un des responsables de la direction du développement [du défendeur] avait effectué […] une visite sommaire du site [..] à l'insu de [la demanderesse].

Lors de cette même réunion de janvier […], [le défendeur] aurait indiqué son souhait de conclure directement un contrat avec [la demanderesse] de préférence à un partenariat avec [l'opérateur italien]. [Le défendeur] […] avait d'ailleurs confirmé son intérêt et son souhait de signer un accord en vue d'une ouverture du complexe hôtelier […] une fois réalisé un audit technique des lieux. Le [mois suivant], [le défendeur] confirmait l'arrivée d'une mission technique début mars, celle qui réalisera la liste du constat […], et joignait en annexe de sa lettre un projet de protocole d'accord. [La demanderesse] expose qu'après avoir obtenu […] la confirmation définitive de la volonté [du défendeur] de parvenir à un accord sur la gestion de l'hôtel […], elle a estimé plus intéressant, compte tenu du savoir-faire mondialement reconnu [du défendeur] et aussi de la préférence des autorités [de l'État A] pour une société française, de signer avec celui-ci. Elle a en conséquence transigé […] avec [l'opérateur italien] et a procédé au versement d' une somme de […] à titre de dédit. Elle précise que l'esprit de collaboration entre elle et [l'opérateur italien] basé sur une confiance réciproque a fait que les annexes au contrat, dont l'annexe F sur les droits fonciers de [la demanderesse], n'ont été en fin de compte pas rédigées.

156. En manifestant au cours des négociations sa volonté de conclure rapidement pour ouvrir le complexe dès la fin décembre […], soit sept mois après la signature du contrat, [la demanderesse] souligne que [le défendeur] s'est engagé en professionnel de renommée mondiale dans son domaine d'activité et ne peut donc dans ce contexte invoquer un quelconque vice du consentement, d'autant qu'il disposait de tous les moyens nécessaires pour apprécier l'étendue de ses engagements préalablement à la signature du contrat et tout particulièrement lors de la mission technique effectuée en mars […]. [La demanderesse] demande [au défendeur] d'expliquer pourquoi il aurait pris possession […] d'un complexe hôtelier dont le délabrement était, selon lui, connu […] en contractant l'engagement d'ouvrir celui-ci huit mois après la signature du contrat. Selon elle, il est inconcevable que [le défendeur] se soit engagé après un seul entretien avec M. [B] et, sans rien connaître du projet, ait adressé la lettre [confirmant son intérêt et son souhait de signer un accord]. [La demanderesse] estime que la mission technique accomplie en mars […] aurait dû être de nature à éclairer [le défendeur] quelle que soit la différence que celui-ci établisse aujourd'hui entre "mission technique" et "réelle expertise technique". [La demanderesse] dément en conséquence avoir été à l'origine d'une conclusion hâtive du contrat. Pour [la demanderesse], en conclusion, [le défendeur] ne fait pas la preuve de l'existence d'un dol. Elle n'a jamais déclaré d'autres droits que ceux qui lui sont reconnus par la loi [de l'État A] que les parties ne se sont pas entendues pour frauder.

157. [Le défendeur] explique que le vice du consentement dont il se plaint, et qui peut en droit français toujours être soulevé même si le contrat n'en fait pas une cause expresse de résiliation, résulte de la location par [la demanderesse] de deux terrains sur lesquels elle ne disposait d'aucun droit et de sa dissimulation tant des problèmes fonciers que des travaux dont elle était parfaitement consciente lors de la conclusion du contrat. Il s'agit donc d'une erreur dont elle plaide également l'existence si le contrat de bail commercial […] ne portait que sur les bâtiments hôteliers et non sur les terrains.

158. Déjà présent dans cette région du monde […], [le défendeur] a envisagé une implantation [dans le pays A] […] et avait d'ailleurs connaissance de l'appel d'offres concernant l'hôtel […] qui était dans un grand état de délabrement. Son intérêt pour le site […] n'était pas exclusif, d'autres sites ayant été considérés […] mais le gouvernement n'avait pas répondu favorablement. [Le défendeur] affirme avoir recueilli des informations sur l'hôtel […] dans le contexte d'une mission de prospection organisée […] par les autorités du tourisme [de l'État A] à la recherche de nouveaux investisseurs qui ne lui avait pas donné une connaissance autre que superficielle.

[Le défendeur], s'il admet avoir été effectivement approché par [l'opérateur italien] en vue d'un partenariat pour l'exploitation du complexe hôtelier […], avait répondu ne pas être intéressé par une telle offre qui allait à l'encontre de sa politique commerciale de création de [complexes] commercialisés exclusivement sous son enseigne et gérés directement par ses soins. L'analyse des dossiers de [l'opérateur italien], à supposer que [le défendeur] ait eu accès à ces informations, n'aurait pas été d'une grande utilité pour lui permettre d'établir sa propre étude de faisabilité en raison des besoins très différents du voyagiste italien. [Celui-ci], qui n'aurait jamais été en mesure de prendre possession du complexe en raison du retard pris par [la demanderesse] dans l'exécution des travaux, voulant se désengager du contrat, il n'avait aucune raison de l'inciter à dénoncer le contrat qui liait celle-ci à [la demanderesse]. [La demanderesse] n'a d'ailleurs restitué à [l'opérateur italien] que le montant de l'avance des loyers perçus.

[Le défendeur] estime que le refus de [la demanderesse] de produire l'annexe F ("documentation attestant la pleine et libre disponibilité du terrain et du village de la part de la propriétaire émise par les autorités préposées de l'Etat […]") du contrat avec [l'opérateur italien] ne peut s'expliquer que par le souci de dissimuler l'absence de régularité de ses droits. Selon [le défendeur], [la demanderesse], qui ne l'a jamais entretenu d'un projet autre que celui de l'exploitation de l'hôtel [en question], l'a approché pour lui demander de reprendre l'exploitation et non l'inverse, en raison de la volonté de désengagement de [l'opérateur italien]. Aussi, [le défendeur] a soumis la conclusion de tout contrat à la condition de résiliation préalable du contrat avec [l'opérateur italien]. La proposition de location établie par ses soins […] stipulait la résiliation de tout précédent contrat de location avec un opérateur hôtelier, l'approbation du futur contrat de location par les autorités [de l'État A] et l'envoi d'une mission technique aux frais [du défendeur], avec l'objectif essentiel, non de constituer une véritable expertise technique ou d'effectuer un état des lieux pour un site encore en chantier, mais de déterminer, par rapport aux travaux déjà réalisés, ceux qui restaient à effectuer pour que l'hôtel soit exploitable.

Discussion :

159. Peut-on admettre que le consentement [du défendeur] a été vicié soit pour dol, soit pour erreur ? La question doit naturellement être réglée en application du droit français, lequel régit le contrat et notamment tous les problèmes relatifs au consentement des parties. La question, par ailleurs, ne concerne que les titres, car la détermination des travaux est clairement réglée par le contrat et les différentes pièces contractuelles.

a) Sur le dol :

160. Le dol, en vertu de l'article 1116 du Code civil est une cause de nullité lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Autrement dit, un contrat peut être annulé pour dol, si la partie qui s'en prétend victime établit des manœuvres émanant de son co-contractant - la ruse, le mensonge, la dissimulation … - et prouve que ces manœuvres ont déterminé son consentement. Tous les agissements malhonnêtes tendant à surprendre une personne en vue de lui faire souscrire un engagement, qu'elle n'aurait pas pris si on n'avait pas usé de la sorte envers elle, peuvent être qualifiés de manœuvres dolosives. Ainsi, le dol peut être constitué par le simple silence d'une partie qui dissimule à son co-contractant un fait qui, s'il avait été connu de lui l'aurait empêché de contracter. Mais encore faut-il que ce silence soit intentionnel, c'est-à-dire que celui à qui on l'impute ait connaissance d'un élément déterminant pour son co-contractant et l'ait volontairement caché dans le but de conduire ce dernier à contracter.

En l'espèce, [la demanderesse] a, lors de la conclusion du contrat, déclaré qu'elle tenait ses droits sur la parcelle [1] d'une décision ministérielle et sur les constructions d'un bail commercial conclu avec [C]. Elle n'a cependant rien indiqué relativement à la parcelle [2]. Ces déclarations n'avaient aucun caractère mensonger. De plus, les documents mentionnant ces droits ont été portés à la connaissance [du défendeur] sous forme d'annexes.

Il est vrai, toutefois, que dans l'article 9 paragraphe 3, [la demanderesse] a précisé que "rien dans sa situation juridique ne s'opposait à la conclusion du contrat". Pour autant, il est difficile de considérer cette déclaration comme dolosive. Sans doute a-t-elle incité [le défendeur] à conclure la convention envisagée, car rien n'indique que [le défendeur] ait voulu accepter certains risques juridiques et s'engager dans une opération aléatoire. Au contraire, tous les éléments de la cause conduisent à dire que [le défendeur] ne souhaitait se lancer dans l'entreprise […] qu'avec toutes les garanties juridiques, l'aspect commercial des choses relevant, naturellement, de sa seule responsabilité. Cependant, la déclaration de [la demanderesse] ne procédait pas d'une intention mensongère et n'a pas été faite volontairement pour tromper [le défendeur]. Du moins, la preuve de cette intention malveillante n'est pas rapportée par [le défendeur]. Au reste, [le défendeur] ne pouvait ignorer la relativité des droits de [la demanderesse] non seulement à raison de son expérience professionnelle, mais encore compte tenu du mécanisme de garantie institué dans le contrat lui-même. Toutefois, cette dernière précision a plus de pertinence au regard du vice d'erreur qu'au regard du vice de dol qui ne peut être admis.

b) Sur l'erreur :

161. Le Tribunal n'admet pas l'existence d'une erreur-obstacle qui n'est pas rapportée par [le défendeur]. Il reconnaît toutefois que le droit de jouissance sur les terrains sur lesquels est implanté le complexe hôtelier est d'une importance telle pour l'exploitation pérenne du complexe par [le défendeur] que les parties y ont consacré, indépendamment d'un droit locatif direct [du défendeur] sur les terrains qui n'étaient pas nécessaires à l'opération, un mécanisme central de leur accord, l'article 9 paragraphe 3 du contrat.

Quant à l'erreur prévue par la loi, elle est, on le sait, prise en considération lorsqu'elle porte sur une qualité essentielle de la chose formant l'objet du contrat ou encore sur cet objet même (article 1110 du Code civil). S'agissant de l'erreur sur la qualité substantielle de la chose, elle n'est, a priori, pas exclue, car les titres du bailleur lui permettant de contracter dans des conditions régulières et pérennes ont été, nécessairement et conventionnellement, conçus comme des éléments essentiels par les parties et spécialement par [le défendeur]. Ces éléments étaient bien dans le champ contractuel. Toutefois, le mécanisme contractuel défini par les parties à l'article 9 paragraphe 3 laisse entendre que ces titres pouvaient ne pas être réunis au moment même de la conclusion du contrat. Telle est la raison d'être de l'expertise juridique envisagée et du reste engagée par [le défendeur]. Par ce mécanisme, [le défendeur] avait sinon renoncé à une action en annulation sur le fondement d'une erreur quant aux titres requis de la part de [la demanderesse] pour s'engager dans une opération commerciale d'envergure, du moins admis l'idée que des difficultés pouvaient se présenter à cet égard, tout en obtenant des garanties de son co-contractant et l'assurance que ce dernier ferait le nécessaire pour régulariser la situation et justifier ultérieurement ses droits, sauf pour celui-ci à voir le contrat suspendu, puis résilié.

Enfin, même si les parties reconnaissent avoir été pressées de signer le contrat, l'état du complexe et les travaux que [le défendeur] estimait nécessaires en vue de l'exploitation de l'hôtel ne peuvent constituer une erreur sur l'aptitude de la chose louée à remplir l'usage auquel elle était destinée. L'erreur sur la substance de la part d'un professionnel dans un domaine concernant son activité spécialisée est tenue pour inexcusable. Or, en l'espèce, la prospection des sites en vue de l'ouverture de nouveaux hôtels et [complexes] fait partie du métier et de la compétence attendue [du défendeur] dont les parties s'accordent à reconnaître qu'il occupe une position dominante dans sa branche d'activité.

Question 9 de l'acte de mission :

"La résiliation du contrat de bail […] par [le défendeur] […] était-elle régulière et justifiée au regard de l'article 15.2 du contrat ?"

Position des parties :

162. [La demanderesse] fait observer que le contrat contient deux catégories de causes de résiliation exposées à l'article 15 : pour force majeure si l'événement de force majeure produit ses effets pendant plus de douze mois (paragraphe 1 al. 4) ou bien pour retard dans le paiement du loyer après mise en demeure préalable de 30 jours restée infructueuse, ainsi que pour non-respect d'une quelconque des obligations contractuelles substantielles imputable à l'autre partie auquel cas, la résiliation n'est acquise qu'après 60 jours à compter de la notification d'une mise en demeure restée infructueuse (paragraphe 2). D'après [la demanderesse], la suspension et la résiliation du contrat ne sont envisagées que par l'article 15 paragraphe 1 sur la force majeure. L'article 15 paragraphe 2 énumère uniquement les cas pour lesquels le contrat pourra être résilié, mais rien n'est dit d'une suspension dans ces cas, laquelle n'est prévue par le contrat que pour la force majeure avec l'article 15 paragraphe 2 et pour la remise en ordre des faiblesses juridiques majeures avec l'article 9 paragraphe 3.

163. Dans cette mesure, [la demanderesse] soutient que la lettre de suspension [de] novembre […] ne peut pas être qualifiée de mise en demeure puisqu'elle fait référence à l'article 9 paragraphe 3 du contrat au titre duquel [la demanderesse] est tenue d'entreprendre toutes les démarches nécessaires pour conforter ses droits alors qu'aucune obligation contractuelle substantielle à exécuter n'est déterminée dans la lettre ni de délai fixé pour le faire. Cette lettre ne peut donc constituer une interpellation suffisante permettant au débiteur de l'obligation de mettre fin aux manquements reprochés. Il en est de même pour la lettre [de] décembre […] réaffirmant seulement la position [du défendeur] au sujet de la suspension du contrat. Seule la lettre [de] janvier […] pourrait être considérée comme une mise en demeure impartissant un délai de 30 jours à [la demanderesse] pour produire les attestations foncières, ce qui annulerait ainsi les précédentes correspondances [de] novembre et […] décembre, à supposer qu'elles puissent être considérées comme des mises en demeure. Toutefois, la résiliation [de] mars […] est irrégulière car prématurée puisqu'elle a été notifiée avant l'expiration du délai contractuel de 60 jours.

164. La résolution serait encore irrégulière, ajoute [la demanderesse], parce que [le défendeur] se serait fait justice lui-même en décidant également de résilier le contrat pour vice du consentement, ce qui n'était pas retenu par le contrat comme une cause de résiliation et alors que l'article 1117 du Code civil français n'emporte pas de plein droit la nullité du contrat, une action devant être impérativement introduite par la partie qui invoque le vice du consentement pour l'établir et obtenir l'annulation de la convention.

165. [La demanderesse] conclut qu'à supposer même la résiliation régulière, [le défendeur] n'était ni fondé ni justifié à résilier le contrat. [La demanderesse] estime en effet avoir rempli toutes les obligations mises à sa charge et notamment celles incombant à tout contractant de bonne foi, à savoir l'obligation de rechercher, en cas de difficultés, une solution transactionnelle équilibrée permettant la poursuite de l'exécution du contrat.

166. [Le défendeur] estime que [la demanderesse] n'établit pas le caractère irrégulier de la résiliation. Le seul fait que l'article 9 paragraphe 3 du contrat prévoit la possibilité d'une suspension démontrerait que le mécanisme d'une résiliation précédée d'une suspension n'était pas exclusivement réservé au cas de force majeure de l'article 15 paragraphe 1. Si, comme il a été vu, l'article 9 paragraphe 3 ne prévoit pas le formalisme d'un délai, ne serait-ce que parce que [la demanderesse] ne peut connaître à l'avance le temps qu'il lui faudra pour consolider ses titres, la suspension de l'article 9 précité ne peut se maintenir indéfiniment et doit déboucher le cas échéant sur la résiliation du contrat. La notification régulière de la suspension du contrat pour inobservation de ses obligations substantielles par l'autre partie peut par conséquent valablement entraîner, si ces obligations n'ont pas été exécutées dans les 60 jours à compter de la mise en demeure, la résiliation du contrat car l'objet de la suspension est d'inciter l'autre partie à s'exécuter sans délai. La partie qui invoque le paragraphe 2 de l'article 15 n'a pas l'obligation de viser cet article dans sa lettre de mise en demeure mais seulement de préciser l'obligation substantielle dont elle reproche le non-respect en lui enjoignant par voie de lettre recommandée avec accusé de réception, d'exécuter l'obligation substantielle inobservée, ce qu'a fait [le défendeur] dans sa lettre [de] novembre […] dans laquelle les manquements reprochés sont clairement identifiés.

167. [Le défendeur] conclut que la résiliation est régulière en la forme car la notification de suspension [de] novembre […] vaut mise en demeure, de sorte que le délai de 60 jours a été respecté. La lettre [de] novembre est tout à la fois une lettre de suspension et une mise en demeure dans la mesure où elle contient les éléments caractéristiques pour faire jouer la résiliation. Il y a également la lettre [de] décembre […] qui vaut aussi mise en demeure par l'identification des manquements qu'elle contient. Au surplus, [le défendeur] a accordé un délai supplémentaire de 30 jours auquel il n'était pas tenu par le contrat dans son courrier [de] janvier […] où étaient à nouveau exposées les obligations contractuelles substantielles non observées par [la demanderesse], ce qui constitue encore une autre mise en demeure.

168. En tout état de cause, ajoute [le défendeur], [la demanderesse] ayant antidaté les documents pour prouver la régularité de ses titres, afin de reconstituer une situation de droit et lui donner l'apparence de régularité, [le défendeur] était fondé de toute manière à résilier le contrat puisqu'il y avait eu utilisation de stratagèmes frauduleux. Ces incertitudes sur les titres ajoutées aux manquements répétés de [la demanderesse] sur les questions des travaux et de construction ont abouti à une perte de confiance dans son cocontractant par suite du comportement déloyal de [la demanderesse] dans la conclusion et l'exécution du contrat. A titre d'exemple de cette perte de confiance mais qu'il n'a pas repris dans ses plaidoiries orales, [le défendeur] cite l'achat de deux véhicules à [la demanderesse] que celle-ci lui a vendus en fraude de la réglementation douanière [de l'État A] avant d'en proposer le rachat à bas prix.

Discussion :

169. La résiliation du contrat soulève ici deux difficultés. L'une est de procédure, au sens large du terme, l'autre est de fond, étant entendu que le droit français, régissant le contrat de bail, est applicable à ces deux questions, la loi du contrat étant compétente, en l'absence d'indication contraire des parties, pour régler le sort des sanctions susceptibles d'être mises en œuvre en cas d'inexécution des obligations contractuelles.

170. Avant d'entrer dans cette discussion, le Tribunal, tenu d'interpréter la disposition de l'article 15 paragraphe 2, examine d'abord s'il s'agit d'une clause résolutoire prévoyant la possibilité d'une résiliation automatique du contrat de bail. Dans le sens d'une réponse négative, il pourrait être dit que les parties ont simplement énuméré les conditions suspensives et/ou résolutoires sans pour autant insérer une clause résolutoire. La clause résolutoire, par sa nature conventionnelle dérogatoire aux principes qui trouvent dans l'article 1184 du Code civil leur meilleure formulation, ne peut pas se présumer, elle doit être prouvée au double niveau de sa source et de son existence c'est-à-dire dans la rencontre des volontés des parties, le doute profitant à l'exclusion de la nature résolutoire de la clause. La clause résolutoire est d'abord une convention, c'est-à-dire le résultat d'un accord des volontés des parties au contrat ; aussi sa qualification ne saurait être réservée à la faculté ou à la volonté potestative de l'une ou l'autre partie. La nature conventionnelle de la clause résolutoire implique la levée du doute sur l'indication de la source de la clause résolutoire ; une distinction est en effet à établir entre la source de la clause résolutoire qui ne peut se trouver que dans les dispositions du contrat et le droit applicable, en l'occurrence le Code civil qui en régit le régime. Deux conséquences importantes en découlent. La première est que ce n'est pas au niveau de la manifestation des comportements des parties que le Tribunal pourra statuer sur la nature de la clause, mais à celui de l'exégèse de l'expression de la volonté commune des parties. Cette exigence méthodologique s'impose dans la mesure où les comportements doivent être adaptés à l'option juridique choisie ab initio. La seconde conséquence est qu'une fois identifiée la nature de la clause, telle qu'elle résulte de l'exégèse du contrat, il sera alors possible d'en tirer les conséquences au regard et du contrat et du Code civil.

171. Deux arguments de texte, dans le contrat pourraient permettre de retenir une interprétation en faveur de l'exclusion d'une clause résolutoire. En premier lieu, la résiliation ne fait pas l'objet d'une unité de description dans l'article 15. Alors que la proposition introductive et le paragraphe 2 parlent de "résiliation" sans qualification, le premier paragraphe en son alinéa 4 introduit une résiliation de plein droit lorsque le texte dispose que "le contrat pourra être résilié de plein droit à l'expiration de ce délai…". En second lieu, l'intitulé du deuxième paragraphe "autres cas de résiliation" laisserait entendre que les parties ont entendu ne pas retenir l'idée d'une résiliation de plein droit. Dans le cas de résiliation pour force majeure, la résiliation est immédiate, de plein droit, à l'expiration du terme de 12 mois, à la demande d'une des parties ; alors que dans les autres cas de résiliation, la résiliation de plein droit n'est plus évoquée. Le Tribunal, dépassant ces différences textuelles formelles, juge que la clause 15 du contrat de bail […] est, incontestablement, pour l'ensemble, une clause résolutoire lorsqu'elle envisage la notion de résiliation. Les parties n'ont d'ailleurs pas exprimé d'opinion contraire. Elle a pour objet d'affranchir le créancier de la voie judiciaire que lui impose l'article 1184 du Code civil. Elle permet aux parties de soustraire la résolution d'une convention à l'appréciation des juges. La résolution ou la résiliation du contrat résulte, autrement dit, de la mise en œuvre - régulière - de la clause. Celle-ci est, en principe, parfaitement valable. Elle est tout simplement le fruit de la liberté contractuelle.

172. La question de la mauvaise foi [du défendeur] doit encore occuper le Tribunal avant de se prononcer sur le jeu de la clause résolutoire, car une partie de mauvaise foi ne peut se prévaloir de la clause résolutoire. Le Tribunal n'examine ici principalement que les critiques liées au comportement [du défendeur] qui expliquerait sa volonté de mettre fin à tout prix à la relation contractuelle. Le Tribunal ne prend pas autrement en compte dans ce cadre les autres accusations générales et réciproques de mauvaise foi qui se confondent en réalité avec le fait d'invoquer la clause résolutoire alors que le manquement qu'elle sanctionne n'aurait pas été commis et qui concerne le bien-fondé de la résiliation examiné plus bas. Ici, il s'agit d'abord de l'absence de financement du projet. Le Tribunal constate que [le défendeur] n'a donné que des explications mais pas d'éléments suffisamment concrets, tel un plan de financement, à l'appui de ses dires. Pour autant, parvenu à ce stade de la discussion et de la procédure, le Tribunal ne tire aucune conséquence en droit de l'absence de financement, se limitant pour le moment à constater que ce point a affecté le climat général et a représenté l'une des causes de tension entre les parties. Il n'y a donc pas d'incidence directe, dans l'analyse du Tribunal, de ce reproche sur le jeu de la clause. Le Tribunal arrive ensuite à la même conclusion pour les tentatives de bouleversement du contrat reprochées [au défendeur] sur lesquelles le Tribunal s'est exprimé plus haut à la question 2. [La demanderesse] se plaint enfin en complément du double jeu [du défendeur], qui, insistant tantôt sur les titres ou au contraire mettant en avant les travaux à compléter, a empêché la résolution amiable des problèmes ; le Tribunal estime cependant que [le défendeur], dont la mauvaise foi n'est pas plus établie avec cet argument, n'est pas privé de ce fait de se prévaloir de la clause résolutoire.

173. Au vu de la discussion qui a pris place sous la question 8, les moyens invoqués par [le défendeur] pour inexécution sont seuls examinés dans le cadre de l'article 15 paragraphe 2, même s'ils sont soumis à la fois pour cause d'erreur, avec cette précision que les premiers mènent selon le Tribunal à une solution plus appropriée en matière de commerce international que la nullité du contrat.

a) Sur le bien-fondé de la résiliation :

174. [Le défendeur], pour justifier la résiliation du contrat […], fait expressément référence, dans sa lettre [de] mars […], à l'article 15 paragraphe 2. Cette stipulation, on le rappelle, précise que le contrat pourra être résilié "en cas de non-observation par l'une des parties d'une de ses obligations contractuelles substantielles".

Pour apprécier le bien-fondé de la résiliation, il faut donc se demander si le manquement contractuel que [le défendeur] impute à [la demanderesse] est caractérisé et si ce manquement porte sur l'une des obligations contractuelles substantielles de [la demanderesse]. On commencera d'abord par identifier l'obligation contractuelle substantielle en cause. On se demandera, ensuite, si cette obligation a été observée par [la demanderesse] ou, au contraire, ne l'a pas été. Une réponse positive au regard de la seconde branche de l'alternative permettra de conclure au bien-fondé de la résiliation.

175. Le Tribunal, qui est parvenu à la question 4 à la conclusion que le complexe hôtelier présentait un défaut d'étanchéité constitutif d'un vice caché, conclut que la violation réalisée de l'article 9 paragraphe 2 du contrat constituait un manquement à une obligation contractuelle substantielle, la garantie d'étanchéité permanente du complexe étant indispensable pour que le preneur puisse exploiter le complexe hôtelier en toute quiétude et conformément à sa destination comme il est dit à l'article précité. La délivrance du ponton représente une illustration contractuelle de l'obligation légale de délivrance qui est en droit français l'obligation essentielle du bail et à laquelle, on l'a vu avec la question 4, les parties ne peuvent déroger. Dans une résiliation judiciaire, le juge du contrat apprécie souverainement l'importance du manquement à l'obligation de délivrance imputable au bailleur. Ceci n'est pas le cas, comme on vient de le voir, avec la clause résolutoire où le juge n'a pas la liberté d'apprécier l'opportunité de la résolution. Dès lors, le Tribunal, qui a relevé à la question 4 l'inexécution par [la demanderesse] de son obligation de délivrer la chose louée et ses accessoires, en l'occurrence le ponton, selon les modalités du contrat, constate l'existence d'une cause de résiliation prévue à l'article 15 paragraphe 2. Le Tribunal ne peut retenir en revanche aucune infraction de cet ordre à l'encontre de [la demanderesse] pour le non-achèvement des travaux du jardin […] ainsi que dit à la question 4. Ces manquements de [la demanderesse] à ses obligations de délivrance et de garantie de vices cachés sont dans la mesure de ce qui précède des inobservations de ses obligations contractuelles parmi les plus substantielles.

176. La perte de confiance invoquée par [le défendeur] doit encore retenir l'attention du Tribunal en ce qu'elle traduit une possible violation du devoir de coopération et plus généralement de bonne foi, que le Tribunal regarde comme une obligation essentielle dans un contrat international et notamment dans un contrat conclu intuitu personae comme l'est le contrat de bail litigieux. Le Tribunal relève que les relations entre les parties ont été très rapidement tumultueuses et se sont vite dégradées. Le Tribunal estime toutefois que les parties se sont trouvées dans un climat de surenchère qui est utilisé pour justifier une perte de confiance. Il n'en tire aucune conclusion quant à la violation d'une obligation de collaboration et de bonne foi qui pourrait être reprochée à [la demanderesse], et bien que [le défendeur] ait tenté de colorer ses propos avec des allégations de fraude, aucune preuve d'infraction ne peut être retenue à l'encontre de [la demanderesse]

177. Le Tribunal juge donc bien fondée uniquement, pour les manquements relatifs au ponton et à l'étanchéité qui compromettent la bonne utilisation de la chose par le preneur, la résiliation à l'initiative [du défendeur].

b) Sur la régularité de la résiliation :

178. L'article 15 du contrat […] est intitulé "suspension/résiliation". Il stipule que

Le présent contrat de location pourra être suspendu et/ou résilié dans les cas suivants :

15.1. En cas de force majeure ; (hypothèse qui ne concerne pas le présent litige)

15.2. Autres cas de résiliation :

En cas de retard de paiement de loyer… (hypothèse qui ne concerne pas le litige).

En cas de non-observation par l'une des parties d'une de ses obligations contractuelles substantielles, notifiée par l'autre partie par lettre recommandée avec Accusé de Réception restée sans effet 60 jours après réception.

La question est de savoir si cette dernière stipulation a été respectée par les parties et spécialement par [le défendeur]. Plus particulièrement, elle est de savoir si ce dernier a bien notifié par lettre recommandée avec accusé de réception à [la demanderesse] un manquement à l'une de ses obligations substantielles et en a tiré les conséquences au minimum 60 jours plus tard. Il ne s'agit plus, à ce stade d'apprécier si le manquement reproché caractérisait ou non la violation d'une ou de plusieurs obligations substantielles : ceci relève du bien-fondé de la résiliation. Il s'agit maintenant de vérifier si la procédure prévue par les parties en vue de voir la résiliation acquise, à la suite d'un manquement contractuel, a été ou non suivie.

179. En l'espèce, la clause contient, pour que le contrat soit résilié, quatre exigences :

• la notification par le créancier victime d'un manquement contractuel (substantiel) d'un tel manquement à son débiteur ;

• la notification par lettre recommandée avec accusé de réception ;

• l'absence de réaction du débiteur pendant une période minimale de 60 jours, à compter de la notification ;

• la décision proprement dite de résiliation, une fois écoulée cette période de 60 jours.

Ce schéma contractuel est très courant. Il est fréquent que les parties précisent dans la convention que la résolution jouera de plein droit, après envoi d'une sommation par le créancier mettant en demeure le débiteur d'exécuter dans tel délai. Le débiteur pourra bien évidemment exécuter son engagement tant que la mise en demeure ne lui aura pas été adressée, mais aussi tant que le délai prévu à compter de cette sommation ne sera pas expiré, étant observé qu'à l'expiration de ce délai, la résolution est obligatoirement acquise.

180. On notera, toutefois, qu'en l'espèce, la clause indique que le contrat "pourra" être résilié à l'expiration du délai prévu. C'est dire, que la résolution n'est pas, alors, nécessairement acquise : son prononcé dépend encore de ce que souhaite le créancier, la décision lui appartenant et, bien entendu, à lui seul. Pour autant, il n'appartient pas au créancier de s'adresser au juge compétent pour faire prononcer la résolution. Le recours à la justice a été par avance supprimé par les parties et ce serait ajouter à la clause que de subordonner son jeu au prononcé d'une décision judiciaire. La clause est claire et précise et dénuée d'ambiguïté : elle doit être appliquée dès l'instant que les conditions définies par les parties ont été respectées. Il faut préciser que l'application de la clause résolutoire est subordonnée à l'identification des manquements que le créancier impute au débiteur ainsi qu'au rappel de la sanction en cause, en l'espèce, la résiliation en cas de persistance aux manquements constatés. Il est en effet nécessaire que le débiteur soit averti de ce que le créancier lui reproche et connaisse les sanctions auxquelles il s'expose, en persistant dans son inexécution.

181. [Le défendeur] a, dans sa lettre de résiliation du contrat […] déclaré : "Nous notifions en conséquence la résiliation du contrat […], en ce inclus ses annexes et avenants, au titre de l'article 15.2 dudit contrat, sur la base des mises en demeure notifiées préalablement […]." Les parties étant en désaccord sur l'existence d'une mise en demeure au sens de l'article 15 paragraphe 2 précité, le Tribunal pense indispensable de rappeler les termes des courriers adressés par [le défendeur] à [la demanderesse] invoqués à titre de mise en demeure :

- la lettre [de] janvier […] est ainsi rédigée par [le défendeur] : "Vous […] faites de la question des travaux la seule raison de la suspension du contrat alors que le point essentiel et déterminant à régler par vos soins est la régularisation de la situation juridique, foncière et administrative du bail principal, de notre bail et notamment sur les terrains et immeubles pris à bail de sorte à ce que nous bénéficions de droits pleinement valides et pérennes. […] Deux notifications ont par ailleurs été adressées à [la demanderesse] respectivement [en] Novembre […] et [en] Décembre […] pour mettre en demeure à ce titre et qui sont restées sans effet. [...] De plus vous faites du règlement des travaux un préalable à vos démarches [...] aujourd'hui, seule la production à notre société de documents valides nous donnant l'assurance de la régularisation juridique foncière et administrative, sera de nature à nous permettre de concrétiser l'implantation [du défendeur dans le pays A].[...] Pour vous démontrez si besoin était encore notre bonne foi, nous accordons à [la demanderesse] le délai que vous estimez nécessaire, soit 30 jours à compter de la réception de la présente par vos soins, soit au plus tard fin février […], pour produire à notre société l'intégralité des documents originaux attestant à notre satisfaction, de la régularisation de la situation nous permettant de bénéficier de la plénitude des droits et titres essentiels à notre qualité de locataire et d'exploitant pour toute la durée du contrat." ;

- dans la lettre [de] décembre […] envoyée après la réunion […] à l'ambassade de [l'État A] à Paris, [le défendeur] écrit : "Nous sommes malheureusement contraints de constater que cette dernière réunion n'a été conclusive sur aucun des problèmes évoqués dans notre dernier courrier […], ces derniers restants, à ce jour, toujours entiers. Ce constat est renforcé par le fait que notre proposition [de] décembre courant, qui nous semblait de nature à régler une partie des problèmes, est restée lettre morte, et n'a pas fait l'objet non plus d'une contre-proposition lors de cette réunion. [...] Notre position reflétée dans nos précédents courriers demeure donc inchangée et nous restons en conséquence dans l'attente des nécessaires mesures correctives." ;

- la lettre de suspension [de] novembre […] exposait comme on sait : "Vos droits sur les parcelles foncières et sur les immeubles n'ont pas été consolidés, et de ce fait représentent un risque majeur pour l'exploitation du complexe hôtelier par [le défendeur]. A ce jour, nous devons prendre acte que d'importants compléments de travaux, sous votre responsabilité, n'ont toujours pas été entrepris, notamment sur les lots jardins et voiries/réseaux de distribution et ponton nautique.

Par ailleurs, nous constatons que les travaux, permettant la levée des réserves, n'ont pas été réalisés, et que nous n'avons pas reçu de proposition indemnitaire de votre part pour une prise en charge de ces travaux par nos soins. Ces manquements rendent impossibles une exploitation hôtelière.

Compte tenu de ces incertitudes et des retards accumulés, nous vous notifions par la présente, en application des dispositions de l'article 9 du contrat […], que nous suspendons à effet de ce jour, l'exécution de nos engagements aux termes du contrat susvisé jusqu'à une résolution satisfaisante des points en suspens."

182. Le Tribunal écarte de la discussion la lettre [de] janvier […] intervenue en tout état de cause moins de 60 jours avant la résiliation et que [le défendeur] lui-même n'invoque qu'à titre superfétatoire. Dans la clause résolutoire, telle que celle qui est stipulée en l'espèce, et qui impartit au débiteur, dûment prévenu, un délai pour s'exécuter, la résiliation est précédée d'une suspension des obligations contractuelles. On rappellera que pour ce qui concerne les titres, l'article 9 paragraphe 3 du contrat […] stipule : "... Dès la signature du présent Contrat [le défendeur] fera effectuer une expertise juridique des Titres du Bailleur ; dans le cas où cette expertise révélerait des faiblesses juridiques de nature à remettre en cause la possibilité pour [le défendeur] d'exploiter l'Hôtel dans son intégralité, [le défendeur] sera autorisé à suspendre ses obligations au titre du Contrat jusqu'à ce que le Bailleur ait procédé à la remise en ordre de ces faiblesses." Pour [le défendeur], la notification de suspension [de] novembre […] peut constituer le point de départ du délai de 60 jours prévu par l'article 15 paragraphe 2 du contrat pour remédier aux défaillances constatées. Le Tribunal ne peut partager ce point de vue. L'article 9 paragraphe 3 manifeste la confiance entre les partenaires ainsi que [le défendeur] l'a rappelé. La suspension devait permettre à [la demanderesse] de procéder aux consolidations de titres indispensables pour assurer une exploitation pérenne du complexe, mais parce que ceci ne pouvait être accompli qu'avec l'assistance et le concours bienveillant des pouvoirs publics [de l'État A], aucune période précise de suspension, comme par exemple la période de douze mois prévue par l'article 15 paragraphe 1 pour un événement de force majeure, n'avait été arrêtée.

183. Assurément, le Tribunal admet avec [le défendeur] que la suspension ne pouvait être indéfinie et que [la demanderesse] devait à un moment "remettre en ordre les faiblesses", la clause résolutoire pouvant être actionnée par le preneur en cas d'échec de la démarche de consolidation des titres, mais l'économie de la clause de l'article 9 paragraphe 3 ne permet pas de laisser entendre que [le défendeur], en suspendant ses obligations en raison des conclusions de l'expertise juridique ayant fait apparaître des faiblesses majeures, s'engageait immédiatement dans une perspective de résiliation en ne laissant à [la demanderesse], et derrière elle à l'Etat, qu'un délai de 60 jours pour apurer une situation juridique difficile. D'ailleurs, le Tribunal note encore que la lettre de résiliation [de] mars […] rappelle : "Nous avons donc été fondés à : […] 3) demander la suspension du contrat, qui, au vu des documents fournis, l'a été pour des motifs pleinement légitimes". Le courrier [du défendeur] en […] décembre ne peut pas plus être considéré comme une mise en demeure autonome au sens de l'article 15 paragraphe 2 pour le déclenchement de la clause résolutoire. En effet, bien qu'intervenu dans le délai de 60 jours, celui-ci fait une référence indirecte à la lettre de suspension [de] novembre, uniquement évoquée dans le courrier déjà cité […] sous la question 7 de l'acte de mission, et se plaçait donc, comme tous les échanges entre les parties à cette date, dans une perspective de suspension.

La recherche d'une solution à la crise entre les parties explique que [le défendeur] ait cru bon de réaffirmer ses positions face aux propositions de son partenaire mais ne peut rendre compte d'un changement inopiné de perspective mettant en œuvre la clause résolutoire de manière subreptice.

184. Le Tribunal arrive à une conclusion identique pour ce qui concerne le non-achèvement des travaux […]. La notification de cette exception d'inexécution aurait pu éventuellement valoir mise en demeure en vue d'une résiliation si l'on s'était trouvé dans un contexte de résiliation judiciaire de droit commun de l'article 1184 du Code civil. Pour le Tribunal, l'exception d'inexécution peut marquer en effet le début d'une logique de résiliation. Or, comme on a dit, l'article 15 paragraphe 2 n'est pas une simple condition résolutoire mais une véritable clause résolutoire. Il ne s'agit dès lors plus du cadre de droit commun, mais du cadre contractuel arrêté par les parties. Or, il est incontestable que celui-ci envisage une notification préalable à l'autre partie d'un manquement contractuel substantiel resté sans effet pendant 60 jours après réception. Ce formalisme est protecteur du débiteur de l'obligation et son respect strict s'impose en raison du caractère pénal et automatique de la clause résolutoire qui met fin au contrat sans possibilité d'apprécier, comme dans une résiliation judiciaire, le caractère de gravité du manquement dès lors que l'inexécution prévue par la clause est consommée. Le formalisme contractuel n'ayant pas été respecté par [le défendeur], le jeu de la clause résolutoire n'est pas acquis et la résiliation effectuée par [le défendeur] n'est pas régulière.

Question 14 de l'acte de mission :

"Le tribunal arbitral doit-il assortir la ou les sentences à intervenir de l'exécution provisoire ?"

Position des parties :

185. [La demanderesse] rappelle que l'exécution provisoire permet à la partie bénéficiaire de la sentence de poursuivre son exécution nonobstant l'effet suspensif qui pourrait résulter du délai des voies de recours ou de leur exercice. Le pouvoir de l'arbitre d'ordonner l'exécution provisoire ne peut résulter que d'une disposition expresse de la loi de procédure. En droit belge, l'article 1703 alinéa 2 du Code judiciaire réserve la voie de l'appel contre la sentence devant d'autres arbitres si les parties l'ont prévu ; ce qui n'est pas le cas avec le Règlement d'arbitrage de la CCI dont l'article 28 paragraphe 6 énonce que les parties s'engageant à exécuter sans délai la sentence, elles sont réputées s'être désistées de l'exercice de toute voie de recours auxquelles elles peuvent valablement renoncer. Le recours en annulation ouvert par l'article 1704 paragraphe 1 du Code judiciaire n'étant par ailleurs pas suspensif, l'exécution provisoire ne présente dès lors aucun intérêt en Belgique. Si l'exécution est recherchée en France, la décision d'exequatur donnera plein effet aux décisions des arbitres.

186. [Le défendeur], ayant également conclu que le recours en annulation devant les juridictions belges n'entraînant pas la suspension de l'exécution de la sentence, ne maintient pas en conséquence sa demande d'exécution provisoire.

Discussion :

187. L'exécution provisoire permet de poursuivre l'exécution d'une sentence qui aurait dû sinon être suspendue par suite de l'exercice d'une voie de recours à son encontre. Le Tribunal rappelle que la convention d'arbitrage du contrat de bail […] stipule que "la sentence arbitrale sera définitive et immédiatement exécutoire". Les parties ayant renoncé à solliciter l'exécution provisoire de la part du Tribunal arbitral au regard des dispositions du droit belge applicables au siège de l'arbitrage, il n'y a pas lieu de statuer à cet égard pour la présente sentence partielle.

Toutes les autres demandes des parties qui n'ont pas fait l'objet de la présente sentence partielle sont par ailleurs réservées. Conformément à l'article 31 du Règlement CCI, le Tribunal renvoie à la sentence finale les décisions sur les frais de l'ensemble de la procédure arbitrale.

V - DISPOSITIF

PAR CES MOTIFS :

I. Dit que [la demanderesse] n'a pas exécuté les travaux relatifs à la construction du ponton prévus à l'annexe 3 du contrat de bail […] et ceux d'aménagement des jardins au titre de la liste du constat […] ;

II. Dit que la preuve du bouleversement du contrat par [le défendeur] n'est pas rapportée ;

III. Dit que [le défendeur] n'a pas effectué les travaux, équipements et décoration mis à sa charge par l'article 3 du contrat, ni les travaux de maintenance prévus à l'article 8 du contrat pour ce qui concerne l'entretien des jardins et les bouches de canalisation, et que la preuve de la non-réalisation des travaux prévus par [le défendeur] à l'article 10 du contrat n'est pas rapportée ;

IV. Dit que [la demanderesse] n'a pas respecté son obligation de garantie des vices cachés au titre de l'article 9 paragraphe 2 du contrat et son obligation légale de délivrance par suite de la non-réalisation du ponton et qu'elle n'était en conséquence pas tenue de délivrer le complexe hôtelier en bon état ;

V. Dit que les droits de [la demanderesse] ne sont pas limités à ceux découlant des Titres tels que définis au préambule du contrat de bail […] et doivent s'entendre de droits certains et exempts de toute contestation, et dit que l'expertise des Titres de [la demanderesse] effectuée au titre de l'article 9 paragraphe 3 du contrat a révélé des faiblesses juridiques majeures de ceux-ci ;

VI. Dit que [la demanderesse] a, au sens de l'article 9 paragraphe 3 du contrat de bail, entrepris les démarches juridiques appropriées pour protéger ses droits et ceux [du défendeur] et qu'elle a procédé à la remise en ordre des faiblesses juridiques majeures de nature à remettre en cause l'exploitation du complexe hôtelier dans son intégralité ;

VII. Dit que la suspension par [le défendeur] de ses obligations contractuelles […] était justifiée au regard de l'article 9 paragraphe 3 du contrat de bail […] ;

VIII. Dit que le consentement [du défendeur] n'était pas vicié lors de la conclusion du contrat de bail […] ;

IX. Dit justifiée exclusivement en raison de la violation par [la demanderesse] de l'obligation légale de délivrance par suite de la non-construction du ponton prévu à l'annexe 3 du contrat et de l'obligation de garantie des vices cachés de l'article 9 paragraphe 2 du contrat par suite du défaut d'étanchéité permanente du complexe, mais irrégulière au regard de l'article 15 paragraphe 2 du contrat, la résiliation par [le défendeur] […] du contrat de bail […] ;

X. Dit n'y avoir lieu à statuer sur l'exécution provisoire dans le cadre de la sentence

partielle ;

XI. Réserve toutes autres demandes des parties et renvoie à la sentence finale les décisions sur les frais de l'ensemble de la procédure arbitrale.'

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